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上海市法学会研究会巡展之刑法学研究会 | 核心成果摘编

时间: 2018-05-29 14:55:56 字体:




近年来,研究会坚持与时俱进且富有前瞻性的研究传统,率先对互联网金融犯罪、人工智能刑事风险与应对等重要课题展开研究,引领了我国刑法学界在相关领域的研究热潮。



其中最能代表本研究会水平、代表本领域最新成果的当属会长刘宪权教授的论著,限于篇幅,在此仅撷取近期两篇代表作的摘要,以飨读者。



第一篇是发表于《法学评论》2017年第5期的《论新型利来app登录的支付方式下网络侵财犯罪的定性》。该文章主要是对信用卡利来app登录的支付方式的不断演进和发展背景下,新型利来app登录的支付方式下网络侵财犯罪的定性问题展开研究,其中重点论述了以下两个问题。



第三方利来app登录的支付方式与信用卡利来app登录的支付方式的关系

文章认为,应将第三方支付视为信用卡的一种新型利来app登录的支付方式,而第三方支付账户则应视为与信用卡账户密切相关且具有一定独立性的账户。

2010年《非金融机构支付服务管理办法》将包括第三方支付在内的第三方支付平台定位为非金融机构。据此有人认为,既然第三方支付公司属于非金融机构,那么,非金融公司发行的第三方支付也就不能视为金融机构发行的信用卡的利来app登录的支付方式。


该文章并不赞同此种观点,主要理由包括以下三点。


1
同一法律概念在不同部门法的语境中可能存在不同含义


金融法规与刑法规范目的不同,决定了金融法规与刑法对同一概念的理解可以不同。刑法注重调整人的犯罪行为,有时为了打击犯罪的需要,在不违背罪刑法定原则的前提下,可以就相关概念作出与金融法规不同的理解和解释。例如,刑法中信用卡包括所有借记卡和贷记卡,而金融法规中的信用卡仅仅指贷记卡。因此,仅仅因为金融法规并未承认第三方支付公司为金融机构而将第三方利来app登录的支付方式与信用卡利来app登录的支付方式区别对待,似乎并不具有足够的说服力。


2
虽然第三方利来app登录的支付方式与信用卡利来app登录的支付方式在发行主体上存在差异,但不能忽略二者在功能以及使用方式上的统一性


从功能上看,第三方支付同样具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能,这一点与信用卡并无任何区别。从使用方式上看,第三方利来app登录的支付方式与信用卡利来app登录的支付方式也基本相同。信用卡需要用身份证注册,使用时有一个对应的账户,同时需要输入密码;第三方支付也需要实名认证,有对应的账户,在支付、转账时也需要输入相应的支付密码。


3
信用卡的虚拟化无疑是大势所趋


在这样的大背景与新趋势下,如果我们还一味拘泥于金融法规并未承认第三方支付平台金融机构的地位,而忽视第三方支付与信用卡支付在功能和使用方式上的同质性,从而将二者完全隔离开来,不仅与事物的本质相悖,恐怕也不符合当下新事物的发展规律。



解决利用新型利来app登录的支付方式侵财行为的定性问题

文章认为,非法获取他人第三方支付账号、密码并在网络上使用,与非法获取他人信用卡并在atm机上使用没有本质区别。

对于后者的定性,理论和实践中一直争议不断,其争议的焦点就在于:


“机器能否被骗?”


atm机是“机器人”。


☞  之所以认为其不是“机器”,是因为我们通过电脑编程等赋予了atm机等一些“人脑功能”(如atm机实际具有的识别功能);

☞  之所以认为其不是“人”,则是因为atm机等除具有上述被赋予的识别并开展业务等“人脑功能”之外,并不具有人所具有的其他功能。




需要指出的是,将atm机等比作“机器人”并非有意玩弄文字游戏,而仅仅是为了说明这一基本原理:即如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误非法占有财物的,其行为理应构成诈骗类的犯罪,而如果行为人只是利用“机器人”本身具有的“机械故障”非法占有财物的,其行为当然应构成盗窃类的犯罪


要正确判断“机器人”能否被骗,关键看其是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误,这就要从“机器人”的识别能力与识别方式上考虑。由于新型利来app登录的支付方式均是在网络空间运作的,其运作原理与atm机几乎相同,因而新型支付平台同样也可以成为被骗的对象。


1
新型支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其的人脑功能


从历史发展的进程来看,意识只属于人类,现代技术并没有发展到足以使“机器人”产生“自我”意识,但是机器进行相当程度的意思表达早已成为现实。在技术完备和设计充分的情况下,机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应。此时,机器根据预设条件代替人实施某些行为符合人的意志。文章认为,新型支付平台按照人的意志运行基本等同于人通过编程赋予其人脑功能。


2
新型支付平台同样也可能陷入认识错误


有论者认为,只要账号和密码是真实的,就不存在新型支付平台受骗的问题。显然,这种说法是不能成立的。因为在新型支付平台上使用他人的账号和密码本身就是欺诈行为,并不因为新型支付平台仅能识别账号和密码却不能识别“假人”,便认为新型支付平台不能产生认识错误。行为人利用平台程序“识别功能”上的认识错误,而在行为人提供他人真实账号和密码的前提下,让新型支付平台 “自觉自愿”转账或支付钱款,这一行为完全符合诈骗类犯罪的行为特征。


3
从刑事立法规范与刑事司法解释的角度看,诈骗类犯罪的规定和解释即是对新型支付平台能够被骗的一种法律承认


正如“冒用他人信用卡的”是信用卡诈骗罪的行为方式之一,其中的“冒用”即未经本人授权、非本人使用。至于对柜台人员使用,还是在atm机上使用,刑法并未作出区分。相关司法解释对此作了明确,《妨害信用卡司法解释》第5条规定“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的”,应当认定为“冒用他人信用卡”,以信用卡诈骗罪定性。




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第二篇文章是发表于《东方法学》2018年第1期的《人工智能时代的“内忧外患”与刑法应对》。


该文章主要是对人工智能技术的刑事风险及刑法应对问题展开研究,深刻阐述了人工智能时代的“内忧外患”问题。


前瞻性地提出了人工智能时代的刑法完善的具体建议:

☞  增设滥用人工智能罪,从源头防控风险。

☞  增设人工智能事故罪,确立严格责任。

☞  适时确立智能机器人的刑事责任主体地位。

☞  适时重构我国的刑罚体系。





(市法学会研究部供稿)


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