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上海市法学会研究会巡展之行政法学研究会 | 核心成果摘编

时间: 2018-05-29 16:59:21 字体:





上海市法学会行政法学研究会会长叶必丰发表于《中国社会科学》2017年第7期的《行政组织法功能的行为法机制》,文章认为:


 行政组织法的内容包括行政机关之间的横向关系规则,但我国行政组织法并未作出规定。这是各国普遍存在的必然现象,解决的路径是创设在实现规制目标的同时承担起相应组织法功能的行为法机制,可以由宪法加普通法、分散的实体法或者统一行政程序法加以创设。


我国当前的行为法机制是由分散单行法规定的,在形式上表现为公文处理制度,在内容上表现为各种具体制度。其中,分别审批和审批要件机制加重了公民负担,联席会议、行政协议和“协商条款”等未加重公民负担且具有分权民主和平等协商的意义。


我国早期的行为法机制与计划经济具有密切关系,多适用于部际关系;基于简政放权改革后的行为法机制从部际关系拓展到区际关系。我国包括行为法机制在内的行政审批已泛滥成灾,必须优化政府组织结构,深化大部制改革,改善央地关系,实现区际关系政府组织结构的现代化,包括:


  行政权应较少参与市场资源配置;

▽  明确地方主体,赋予地方对特定事务的终局性处理权,以及按治理需要配置地方事权;

▽  通过统一的行政程序立法整合行为法机制。



行政组织法的缺陷


我国宪法和组织法在规定行政机关横向分权关系的同时,并没有规定合作关系。毛泽东在新中国成立初的《论十大关系》中曾讨论过“沿海工业和内地工业的关系”,指出:“好好地利用和发展沿海的工业老底子,可以使我们更有力量来发展和支持内地工业。”在“中央和地方的关系”中,阐述了中央与地方、地方的上下级以及地方横向间关系。他指出:“省市和省市之间的关系,也是一种地方和地方的关系,也要处理得好。我们历来的原则,就是提倡顾全大局,互助互让。”这一思想并未体现为具体的宪法和组织法规则。



行为法机制的弥补


行政机关之间横向关系组织法规则的缺失是各国普遍存在的现象,解决的路径是创设承担相应组织法功能的行为法规范。行为法规范是在实现社会规制这一首要功能时,因涉及多个行政机关,附带调整行政机关的横向关系。调整行政机关横向关系的组织法功能只是有关行为法规范的第二位功能。与组织法不进入司法程序不同,行为法规范是司法裁判的依据,是“法律人的法”,其有效实施能够获得司法的保障。行为法规范对实现社会规制并调整行政机关横向关系的内容安排和制度设计,如分别审批和征求意见等,就是行为法机制。



行为法机制的成因


市场经济催生了法治,国家重建了裁判法制,助推了职权法定原则的形成。职权法定原则在行政组织系统内部是通过各行政机关所实施的定机构、定职能、定编制的“三定方案”落实的。但“三定方案”都是内部文件,不少还是以党组织名义制定的文件,需要借助行为法的规定取得权威性和公众信任。以梳理繁杂审批制度为重点的行政许可法明文规定了许可法定,取消了许多不必要的行政审批,改革多头审批为部际间的内部合作即征求意见或报送备案。部际关系虽然仍然被规定在行为法之中,但却由外部规则向内部规则转化了,从而减轻了对公民的负担。




 法治的重要内容之一是明确央地关系,除民族自治地方外,并未实行地方自治。简政放权的改革,重点在于扩大地方自主权。基于民主集中制原则,确立了区域合作中的“中央和地方分级管理,以地方为主的原则”。1993年的分税制改革,形成了中国式的财政联邦制,地方政府间的竞争与合作由此蓬勃兴起,区际协同合作不断活跃,联席会议制度纷纷建立,“协商条款”不断丰富,缔结了许多区域合作协议,并不断创新区际关系规则。


总之,我国行为法机制的形成源于我国经济社会的发展和变革,以及法治的确立和进步。当然,改革的成功有赖于法治的进一步发展。目前,中央与地方事权和财政支付责任是由国务院的行政规范性文件加以规定的。其实,这是一个国家结构形式问题,应由宪法性文件来确立。国务院文件明确规定,中央与地方的事权纠纷由国务院裁定。严格说来,这种纠纷也应该由最高司法机关或者全国人大常委会来裁定。



  上海市法学会行政法研究会秘书长何渊发表于《行政法学研究》2017年第6期的《政府数据开放的整体法律框架》,文章认为:


政府数据的开放可能会给未来社会带来“地壳运动”,现行的行政法律规范体系也面临着更新换代的压力。随着以复杂、多元和碎片化为特征的大数据时代的到来,现有封闭式的“行政主体—行政相对人”的行政法理论不足以抑制政府数据开放带来的法律风险,也不足以帮助政府实现对数据开放的有效治理。我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架,在行政法领域实现从行政管制法到行政治理法的转变。我们应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向未来建构全新的政府数据开放整体法律框架。


一、整体法律框架之中央与地方的维度


随着大数据时代的到来,中央政府不断进行政策储备,并把大数据上升到“国家战略”的地位。深改组《国家信息化发展战略纲要》提出“构建统一规范、互联互通、安全可控的国家数据开放体系”。但政府数据开放的实践推手却是地方政府,它是地方政府所极力推动的经济融合的一个环节。


从理论上看,中央政府在数据开放的作用主要体现在:


提供顶层的制度设计

而制度化的路径有三种:


其一,法律解释方案。在不改变现行法律和法规的前提下,通过对《政府信息条例》和相关政策的解释,明确政府数据开放和再利用的法律依据。

其二,《政府数据开放法》专门立法方案。

其三,《政府信息公开条例》修改和《政府数据开放法》专门立法相结合的折中方案。


建设国家统一的政府大数据平台


国家统一大数据平台需要由中央积极倡导和推动,并有立法的足够支撑和可操作的实施方案,同时还需要首席信息官、首席技术官及首席数据官等专业组织机构的建设,最后还需要形成一种开放分享的组织文化。


构建法律监管机制


政府数据开放制度的成功实施离不开地方政府的作用,但可能带来潜在的巨大风险。为了防范地方政府滥用政府数据开放的自主权,构建合法合理的法律监管机制非常必要。



二、整体法律框架之政府与市场的维度


由于包括数据技术在内的国家能力欠缺,以及基于经济便利和政治因素的考量,政府在很多情况下会考虑通过企业力量和市场机制来实现政府数据的开放及利用。



具体如下:


  政府和企业在数据开放上的全方位战略合作。


▽  政府和企业合作运营综合性的数据大平台。


▽  企业仅仅提供技术的平台,由政府机关完全自主运行数据平台。


▽  政府机关委托企业经营的数据大平台。其五,政府和企业利用共享大数据的合作治理。



但自生自发的市场秩序从来都是乌托邦,市场机制并不能解决政府数据开放的所有问题,法律责任分配、数据垄断、个人隐私保护、数据独裁及数据伦理等问题是市场本身所不能解决的。


因此,政府数据开放过程中,国家必须着力避免出现互联网平台的数据技术能力替代了国家的认证能力等窘迫状况。我们建议,收集、存储和公开政府数据以及政府数据开放平台建设等工作由国家亲自完成,而已开放政府数据的价值再利用等工作可由政府和市场共同完成,支持鼓励市场力量充分开发利用政府数据资源,为大众创业、万众创新提供条件。


三、整体法律框架之国家与社会的维度


从政府数据的生命周期来看,国家和社会关系主要体现在如下问题:


1
数据收集阶段

数据是国家间竞争的最大资源,收集数据是国家应尽的法律义务,而公民和社会也有配合义务。但政府必须遵循最小负担原则,减少数据扰民。我们建议,中央政府应当在工信部设置一个专门的数据行政管理机构,即“大数据管理办公室”。具体包括负责政府数据的收集预算工作;负责政府数据收集的内部许可工作;负责政府数据收集的监督工作。


2
数据使用阶段

★  隐私权问题。严格的“告知—许可”隐私权保护模式至今依然流行。但政府数据开放的目的除了保护公民的知情权之外,更为重要的是通过数据再利用实现巨大的经济价值和社会效应,并提升政府治理水平,而传统模式却成为了实现障碍。因此,我们需要一种能够平衡公共利益和个人利益的隐私权保护机制,具体如下:该机制着重于作为政府数据开放者的政府和数据使用者的企业、公众为其行为承担事后法律责任;该机制提倡“差别隐私”,将政府数据进行模糊化处理。


★  伦理问题。政府数据开放带来的伦理问题表现在:政府数据的开放可能会使所有人丧失了未来的自由选择权;政府数据的开放可能会带来数据歧视问题。这是隐匿的穷人与狗不得入内。我们建议,由相关行政机关或行业协会制定《大数据与人工智能伦理规范》。一旦实践成熟了,应当在其中抽取重要规则纳入未来的《政府数据公开法》中,上升为法律。


3
数据消亡阶段

随着政府数据开放时代的到来,我们不仅成为了“透明人”,而且我们还成为了“不会忘记的人”,我们将进入一个由于无法遗忘、无法删除而永远不会被宽恕的未来世界。我们将用过去的错误惩罚我们的未来,让我们噤若寒蝉,永无出头之日。




我们建议来一场“互联网遗忘”运动!人类走出“数字记忆”的最好方法就是删除!对政府而言,就是数据时效性问题,即通过立法方式规定不同类型的政府数据必须删除的最长时间;对于公民而言,则是被遗忘权问题。

(市法学会研究部供稿)


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