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第二十二次青年法学沙龙——关于《刑法》修正案(八)草案的研讨

2012-07-19 06:48:46 字体:

主办:上海市法学会
时间:2010年9月18日 下午14:00—17 : 00
地点:上海市法学会三楼会议室
主持人:张志军  上海市法学会研究部主任助理
             毛玲玲  上海市人民检察院研究室副主任
记录人:赵颖洁(2010级经济法专业研究生)
             贾婷婷(2010级经济法专业研究生)

张志军:大家辛苦了,放弃休息的时间到我们法学会来参加这么一个活动,进行一个小型的研讨。这个研讨会其实就是我们法学会青年法学沙龙为大家搭建的一个平台。我是法学会研究部张志军,事实上在座的很多都已经是我的老朋友了,当然也有新认识的面孔,那么借这个机会,我先简单的把我们学会的沙龙情况做个汇报和介绍。我们学会领导一直都比较重视推动青年的工作,尤其是在各个方面,希望为青年人搭建平台,创造交流的环境。我们青年法学沙龙就是为这么一个目的设立的。这个沙龙就是以青年人为主体,就当前法律法学界比较热点的理论问题、实践问题进行探讨和研究的一个平台。我们也希望,通过这样一个平台能发出青年人群体的声音。我们这个活动其实以前的组织方式都是放在一楼,一楼有一个会员沙龙,那里的形式比这里要更加宽松一些,都是一个个小圆桌,大家围在一起,边吃东西边探讨问题。我想,今天因为是讨论《刑法》修正案(八)草案的具体问题,我希望这个研讨可以更加深入一点,不是泛泛而谈,所以规模比以前要小一些,以前的规模都在三四十人,今天大概压缩了一半,所以我把地方选择了三楼这个比较正式的会议室。虽然会议室正规了,但是我希望会议的形式还是可以像以前一样,比较轻松自由漫谈,大家想到了什么意见或者观点,可以举手随时进行表达。大家在这个地方还是畅所欲言。
今年年初的时候,学会领导对我们青年法学沙龙提出了新的要求。一个是要我们沙龙凝聚更多的青年人参与,不断扩大影响。尤其是这几年,上海引进青年的力度非常大,高校也好,实务部门也好,从各地引进了许多法学硕士、博士,学会领导要求我们通过这么一个平台让大家都能参与进来,能把法学会作为一个家。第二,领导也提出要求,我们每次沙龙要搞的有吸引力,要把主题选好。这是为难我,我很多方面也不懂,所以很多时候要请教专家。第三,学会领导也要求,我们每次研讨都要能出成果。我们现在的做法很多,一个方面是我们上海法学研究做专题,包括上一次青年法学沙龙关于两个证据规则的研讨,我们就做了一个专题,发表了四篇文章。还有一些简短的意见,我们就形成内参《法讯》,报给领导,以期引起重视。所以在这里有两个请求:
一个是希望大家能够把自己在考虑或者研究的问题拿到我们这个平台上进行研讨。我想一个方面是能够把大家现在研究的前沿领域的信息进行共享。另外一个是,通过这样的研讨,利用大家的智慧来解决一些问题。
第二个希望大家把自己身边热衷于学术研究或者学术探讨的青年朋友介绍到我们这个沙龙里面来一起参与。
今天我们选择的题目是关于《刑法》修正案(八)草案的研讨。这个话题在理论部门和实践部门都以各种形式进行过探讨。我想我们今天这个探讨,并不是说别人探讨过了就没有意义,现在《刑法》修正案(八)草案正在广泛的征求意见, 我想通过我们的研讨,也可以发出我们青年人群体的声音。
今天活动的主要安排是这样的,因为今天我们学会领导都有其他安排,都比较忙,所以他们让我作为代表向大家问好,他们没有办法来参加这个活动。但是好在我们学会研究部陈主任今天抽时间来参加我们的研讨。另外,我们法学会刑法研究会副会长兼秘书长张建老师,在我的强烈请求之下也抽时间特别赶来。待会稍微晚一点,学会副秘书长汤啸天老师也会过来支持我们的活动。
今天我们选择了一位很好的主持人,是华东政法大学的教授,也是市检察院研究室副主任毛玲玲博士,学术研讨部分由她来主持。
我想今天的研讨会这样来安排,先由陈主任做个简单的致辞。第二,进入学术研讨部分,我想就由毛老师来主持,由毛老师来引导大家围绕具体问题进行研讨,大家畅所欲言。最后请我们张建副会长进行点评,待会儿我们汤老师来做个总结。
现在我们请陈主任致辞。

陈冬沪:今天相对以往的论坛,人数少了点。人少也有好处,大家可以多讲点。这个主题就我知道有不少单位已经讨论过了,比如昨天人大法工委就已经讨论过,我们也向人大推荐了几位专家。但是每一次的会议都有各自的侧重点,不是说这个主题已经讨论过了就没有什么话好说的了。我们的青年法学沙龙我看了看,大部分都是老朋友,也有新朋友。这个沙龙到今天是第二十二次。实际上我们法学会在学术活动方面有很多品牌,青年法学沙龙也已经形成了一个品牌,引起了中国法学会一些领导的关注。比如说我们前几天举办的长三角法学论坛,还有我们以前和世博局共同举办的世博法治论坛,以及我们很快要召开的沪台经贸理论与实务研讨,这些品牌都已经形成。我们这个沙龙的特点,刚才张志军讲过了,就是选一个比较小的主题,有一位主讲人,大家根据主讲人的引导再开展深入讨论。通过这个沙龙,也聚集了一些青年法学的人才,我看了一下,以往也有不少的青年法学人是从我们沙龙开始起步的,这是一个目的。第二个目的刚才张志军也已经谈到了,通过这个沙龙我们也可以把这个成果进行转化。转化的形式也比较多,除了我们的杂志之外,我们还有《法讯》、简报等等。我们也想通过沙龙形成一些成果,进行成果的转化,领导对我们也有这方面的要求。本来我们的陈会长应该来的,昨天我已经向他汇报了这个沙龙,但是他家里有急事就不能参加了,让我代他向大家问好。刚才张志军也谈到了,汤啸天老师也要过来,他要晚一点来,那么我们就闲话少说,开始切入主题。下面把时间交给毛玲玲老师。

毛玲玲:谢谢陈主任,谢谢张志军。首先,我不认为我是一个主持,我认为张志军之前的主持已经非常到位了。对我来说,非常高兴有这个机会能够和刑法学界的各位同仁进行交流,感谢法学会提供这么好的一个平台。之前我也参加过青年法学论坛的一些活动,确实这个论坛搞的非常的不错,可以说它提供了一个没有边界的交流的机会。就《刑法》修正案(八)来说,昨天我和曹坚还有我们的张会长都在人大参加过关于《刑法》修正案(八)草案的听取意见的会议。在其他地方参加草案的意见会一般来说,有一个明显的差别是,每个人发言之前,座位上面都放了一个席位牌,也就是说发表意见和观点的时候不能乱说话,有可能你所说的就代表了你所在的部门的意见。因此在措辞方面,在意见表达上可能没有办法完全充分自由的表达自己对于草案的一些观点和看法。法学会今天这次的活动最好的一点就是我们可以结合自己所受的刑法学教育,结合自己以前的知识储备,对《刑法》修正案(八)里面的一些内容表达自己的观点。
《刑法》修正案(八)出来以后,引起了社会上非常广泛的讨论。这个草案本身也是征求了社会各界以及民众的意见。我在市检工作时,高检也要求听取我们的意见,我们也在媒体上网络上搜索过一些关于《刑法》修正案(八)的意见。基本上的情况就是,学界对这个草案,对刑法原来的一些变动基本持支持和赞同的态度。引起争议的一些问题也基本上集中在比如危险驾驶和欠薪问题的罪名的增设是否合理。因此,确实像张志军所说的一样,虽然社会上已经讨论了一段时间,但是可能这些讨论就深入程度来说,应该是还有一些值得更加进一步发展的地方。
一般来说,在立法的过程中,我们作为法律事务的对象,最渴望的是能够探寻立法的本意。也就是说,我们想知道立法者在这样的规定的时候,到底是出于什么样的考虑。
作为主持,首先想有请我们刑法学会的张建副会长,因为他刚刚参加过全国的刑法学年会,在每年的刑法学年会上都会有司法高层对于法律、法规的理解,所以我们想请他简单的介绍一下立法的背景。

张建:很荣幸,我作为一个中年人参加年轻有为的青年法学家的研讨会,我感到非常的高兴。刚刚主持人毛主任让我讲讲《刑法》修正案(八)的立法背景,我想简要的给大家做个介绍。
我们刚刚从兰州的会议回来,全国人大常委会法工委的刑法研究室的主任王 同志,就《刑法》修正案(八)在会议上主动做了个介绍,我根据他介绍的精神归纳了下,《刑法》修正案(八)的立法背景有三点:
第一点是民生的呼吁。因为从九七刑法到现在十年,刑法已经修正了七次,包括其他的有关的司法解释,对刑法的分则的内容手术动得比较多,对总则的内容基本上不涉及。这次为什么要动?是因为当前以及近年来的相当一段时间代表们的呼吁。前前后后一共有76队的代表就53个罪名,20项内容提出了议案,要求全国人大法工委对刑法的有关内容,特别是总则的内容进行修改,以及分则的涉及民生的、近年来一些突出的犯罪,从不同的角度——从刑的角度、从罪的角度——来进行修改。全国人大常委会吸纳了一些代表的建议,表示他们的提案应该提交全国人大常务委员会来进行讨论。
第二个背景就是深化司法体制的改革。我们国家的司法体制正在不断地、逐渐地、步伐比较大地进行改革,要从刑法和刑诉法的角度分清侦、检、审这三者的职责的行使。大家都知道,最高人民法院出台了两个关于证据排除的规则。实际上,这是一个潜台词,为明年刑事诉讼法的修改奠定了一定的基础。刑事诉讼法的证据规则和刑法的有关规定是紧密联系的。所以,在这样一个前提下,实体法为程序法的修改奠定了一些基础。这也是这次刑法修正案修改一些内容的一个比较重要的背景。
第三个背景是国际刑法主流发展的需要。比如说死刑,这次我们动了很大的手术,我认为这是中国迈向文明化的一种里程碑式的体现,因为牵涉到死刑的是十三个罪名的调整和取消。实际上,世界上百分之七十的国家已经废除了死刑。如果说还有百分之三十的国家保留死刑的话,在罪名的设立上,和我们国家六十八个罪名也是天壤之别。比如说现在最保守的朝鲜的刑法,我翻阅了朝鲜的刑法的规定,可能在死刑的数量上也不至于比我们多。
所以,鉴于这三个背景,全国人大常委会根据《立法法》的有关规定正在按程序进行。实际上,现在才是第一稿。据说,全国人大常委会要求这个刑法修正案(八)在十二月三十号要出台。
学界,包括一些实践部门,以及有关的部门,对立法的修改之快速存在一些争议,认为立法不能像开火车一样。现在,按照全国人大王主任的说法第二稿正在审议,按照《立法法》的规定还要有第三稿。所以,今天大家围在这里,对《刑法》修正案(八)的一些内容进行探讨,我认为非常有必要。如果说我们探讨的意见有些确实是有价值的,可能对《刑法》修正案(八)起到相当的作用。我就简要的介绍下背景内容,不浪费大家下面踊跃讨论《刑法》修正案(八)的时间。谢谢大家。

毛玲玲:刚才陈主任也讲了,我们作为一个青年法学论坛稍微随意一些比较好,我认为发言顺序就不要轮流来了,谁想发言就举手示意下,发表完对相关内容的意见后,如果谁想要补充的话就补充一下。
刚才张会长介绍了下《刑法》修正案(八)立法的一些背景,确实刑法修正案这些年以如此快的速度、如此高的频率的推出,在理论界和实务界都引起了一些反响。尤其是这次,修正案的内容调整是这么多次以来内容修订最多的一次。这次是一次大修还是小修,以及这种修法的方式是不是涉及到常委会的权限的问题过于宏观,所以这方面的问题等下我们就不涉及了。
那么作为刑法学者,总的来说,法律的拟定除了受社会政策或者说受社会经济发展的影响之外,我们可能更多关注其中立法技术的采用,因为毕竟法律设定之后还要用于司法实践中。对于民生呼吁的采纳会影响到犯罪化或者非犯罪化的问题,就是说某种行为的危害程度是不是已经到了必须要纳入刑法当中。无论是从立法理念方面,还是从立法技术安排方面,我都觉得《刑法》修正案(八)有很多值得探讨的地方。接下来就由各位就《刑法》修正案(八)的草案的内容表达下自己的观点。

曹坚:谢谢主持人。又回来过组织生活了,心情非常舒畅,谈点不成熟的想法,供各位同仁指正。我就按照草案的条文,讲下对自己比较熟悉的条文的一些个人看法或者见解。
第一个是关于管制。昨天在人大法工委开会我也谈到了这个问题,我想了一下觉得还是要谈。各位可能也注意到了,管制刑在司法实践中运用的特别少,我个人基本上没有看到直接判管制的判例。为什么不用管制呢?可能和管制刑缺乏可操作性有关。管制刑,按照原条文规定就是交由公安机关执行,但是究竟怎么执行、怎么管、怎么制都没有规定。所以,实践中一旦判管制,就是不管不制了。这次的修正案(八)的草案想把管制刑从虚置的状态下激活,设置了些具有可操作性的规定,这是个进步,我觉得首先应该予以肯定。但是我觉得这个规定仍有需要进一步细化的地方。为了增加管制的可操作性,它规定了特定的活动、特定的区域场所、特定的人,也就是说想从客观方面来限制犯罪分子。但遗憾的是,“特定”怎么理解找不到相关的依据。如果这个条文不修改,原文通过的话,我想在实践中可能司法机关还是不敢判管制,因为判了之后怎么管还是没有很好的依据。所以我建议把这个“特定”的含义予以明确。还有就是关于社区矫正的规定。昨天好像是二中院的一个法官提出这个规定的提出可能有点超前,我们上海社区矫正这方面的试验做的比较好,但是在内地可能不见得做的都很好,有的地方可能都没有做,有规定但是执行不了,可能造成条文虚置的情况。但是我觉得社区矫正做的不好或者做的比较落后,不等于我们的条文不可以规定,这种规定也是一种号召,规定出来以后各个地方关于社区矫正肯定是需要大力的推进,所以把社区矫正规定到里面比较好。
社区矫正具体要怎么矫正,就是对犯罪分子怎么矫正、管制,我觉得可以有一些配套的规定,可以留待司法部或者公安部来规定。这是第一方面关于管制的意见。
第二方面就是年龄,我也不谈了,就是75周岁。关于75周岁是怎么得出来的,昨天他们也说了,就是一派意见是70周岁比较好,另一派意见是80周岁比较好,然后折衷下就是75周岁。我认为这个还是缺乏实证性,可以统计下全国70周岁以上的人适用死刑的或者可能面临死刑的案件到底有多少,但是这个数据又很保密的,没有统计,所以我们这个实证做的很差。

张华:暴力犯罪60岁以上的、65周岁以上的一般也是很少的。

曹坚:实证研究很重要,法工委到底掌握多少数据,全国到底有多少个75周岁以上的判处死刑,如果全国也没有几个75周岁以上可能判处死刑,那么规定75周岁以上不判处死刑其实还是太小气了。如果这个数字比较小的话,可以把这个年龄适当降低。
第三点意见是关于死刑,死缓和死缓减刑问题的规定,也就是草案的第四条。因为现在很多判死缓的七减八减的就出来了。
我原来有一个朋友,中学的时候犯了一个杀人的案子也关了没多久,我读大学的时候他已经出来了,还请大家吃饭。昨天也有专家提到这个20年,其实真的能够把他关20年也真的是很长的。我认为根源在于我们的监管场所对减刑的执行不严。现在有种说法是法院尽管判,到了监狱里再想办法,七减八减也就出来了。所以我觉得关键还是要把这个减刑的这个规定进一步严格。昨天我说了也没有得到其他与会人员的重视。
对于《刑法》第78条我也提出了意见,因为没有修改到。无期徒刑减刑不能少于十年,实际执行不能少于十二年,我觉得这个太轻,因为无期徒刑的犯罪肯定是罪行非常严重的。

张华:最少十二年吧?

曹坚:《刑法》第78条,减刑后实际执行的刑期不得少于十年。这个我觉得还是比较短,这个可以适当提高到十五年。
第四点是关于《刑法》修正案(八)把“自首后有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚”去掉了。我的个人意见还是应该保留。昨天也有法官说了,实践中也有这样的案例,犯罪分子特别的穷凶极恶,但是他有重大立功和自首,如果把他的刑罚减掉、免掉,判决会太轻了。但是我觉得这样的案例还是比较少的,对个别的犯罪分子判的宽点就宽点。实际中保留这一条的话,我认为有利于犯罪分子认罪、悔罪,保留比删除要好。一旦删除的话,想再恢复就难了。
第五点就是缓刑的执行问题。我觉得应该把特例具体、细化,什么样的特定活动,什么样的区域场所,如果不细化的话,实际操作中按照我们的司法机关的做法肯定是从严,不特定也就变成特定了。
第六点意见是关于《刑法》修正案(八)的第15条,也是关于实际执行的年限问题。无期徒刑实际执行十年以上就可以判缓刑,我认为还是时间过短,可以提高到十五年。
第七点是关于第22条,酒驾,醉酒驾车。我个人一贯的观点就是增加新的罪名的话一定要慎重,不到万不得已最好不要增加新罪名。能用已有的、现有的罪名来调整犯罪行为,就应该用现有的来调整。
我们从实际中来看酒驾,也是最近,特别是今年上半年全国酒驾的案例比较多,这方面经过新闻媒体的报道引起了人大代表的重视,所以人大代表认为酒驾入罪有利于打击这种行为。实际上酒驾如果造成了严重后果,现在处理是没有问题的,按照我们最高法院的两个判例,以危险方法危害公共安全罪来处理是可以判的很重的。如果没有造成危险后果,按照我们现有的治安管理处罚或者行政处罚,吊销执照再行政拘留关个15天,我认为这个力度也差不多了。按照这个把它规定为犯罪行为,规定为拘役,按昨天秦志刚的说法是最轻的一种罪名了。
拘役最短可以一个月,大家可以想一下,行政拘留15天再加上吊销执照,我认为早处罚力度是差不多的,虽然处罚力度不同。但是判处拘役之后,这种行为就被贴上了标签了,他就是犯罪分子,再者说来,拘役的关押还容易产生短期刑“交叉感染”的问题。产生这么多的问题,有没有必要?所以我认为对于酒驾的行为入罪要慎重。昨天刘宪权老师也提到,吸毒驾车怎么处理呢?酒驾可以入罪那么吸毒驾车也要入罪吗? 刚才我看新闻,还有吃安眠药产生幻觉之后驾车,这个也要入罪吗?我觉得这些行为都没有必要入罪,造成严重后果按照以危险方法危害公共安全来处理,没有造成严重后果的一旦被发现自然有行政处罚的措施,也足矣。比如说吸毒驾驶被发现,肯定会被公安人员拉到戒毒所强制戒毒。我认为在客观上对这种行为的惩治后果是可以达到的,入罪要慎重。再说开一点,像前几年袭警的案件比较多的时候,人大代表就要求增加袭警罪,其实也没有必要,袭警的行为现有的刑法完全可以把它涵盖了,可以用故意伤害、故意杀人或者是妨害公务等罪名来惩治,没有必要增加新的罪名。
还有一点是关于《刑法》修正案(八)第34条,强迫交易罪。修正案把强迫交易罪的罪状扩充,用列举式的方式列举了五种。我昨天的意见和今天的意见一样,认为应该增加一个兜底条款,因为在实践中列举是难以涵盖实际生活的方方面面的。肯定会有新的犯罪行为的出现,套这五种行为可能都套不上,但是不把它规定为强迫交易罪的话又不符合这个罪的实质性规定。那么既然有这样的情况,我们何不如规定兜底条款来解决这个问题。
第八点问题是欠薪罪的问题。我的观点也是,这类行为不适宜犯罪化。欠薪行为首先一般是民事违约或者违法行为,通过民事诉讼中强制执行这些手段也能达到实际的效果。实际生活中为什么会有欠薪这种行为出现,原因非常复杂,并非刑法一家可以解决的。有些是因为别人也欠了他的钱,甲欠乙,乙欠丙,原因也很复杂。另外就是根据我们《刑法》修正案(八)39条的规定“有能力支付而不支付”,那就是说明通过强制执行手段也能够到位。既然通过民事中的强制手段也可以到位,就没有必要把这种行为规定为犯罪。对被欠薪的人而言,他最关注的还是他没有拿到手的血汗钱,只要他的钱拿到手了,至于欠薪的人是不是要坐牢并不是他所关注的。所以把这类行为犯罪化,我觉得也值得考虑。

毛玲玲:我先插一下,刚才发言的是我们检察院研究室副主任曹坚同志,等下发言的请介绍下自己的家门,以方便记录。

张华:我来自二中院,原来是常年搞刑事审判,下个月要转岗到少年庭。可能对《刑法》修正案(八)当中跟未成年人有关的一些条款有一些感触。
《刑法》的第17条专门规定未成年犯罪,现在在后面又加了一条,把老年人和未成年人放在一起。当然,以前几个修正案也有这种做法,把其他的一些相关的条款放在里面,作为另外的一个。我觉得,近几年我们国家对未成年人的一些司法的保护,从刑事审判逐步走向民事、行政全面保护,所以这样的规定实际上并不是很有利的。实际上可以在单独的其他章节单独的规定这一条款,不要和未成年人放在一起。这是第一个理由。另外一个理由是97年《刑法》全面修正的时候,最高法院已经提出要把未成年人的犯罪作为专章来规定。最近我也看了电视,中国的《未成年人保护法》最基本的就是教育为主、惩罚为辅,实际上《未成年人保护法》中并没有处罚的规定,只是有些宣示刑的规定。通过这几年的司法实务,我觉得未成年的教育为主、惩罚为辅应该在十七条中有所体现。与下面其他的,例如未成年人不构成累犯,未成年人可以怎样应该有专门的规定。
前几天报纸上有个极端的案例,一个17岁的很优秀的高中生把自己一个3岁的同父异母的妹妹,用刀杀死了。这个案子,从刑法上来说是故意伤害也好,是故意杀人也好,但实际上我从未成年人的层面来反思这个问题,里面有相当深层次的社会的原因。我们国家几十年发展以后,未成年人的问题越来越突出。这个案子看法院怎么判?被告人是一个很优秀的高中生,现在的父母都是要求自己的孩子成绩越来越好,但是怎么做人、在社会上怎么生活的教育都没有。我为什么讲教育为主、惩罚为辅,实际上对《刑法》第17条在司法实践中我们的一些法官的执行是相当不利的,他只是把未成年人的犯罪当做成年人的犯罪来比较的从轻、减轻,没有从根本上来看。就从上海来看,前几年的atm机的案例,两个外地人,这是极端的个案,社会上一下子引起了极大的轰动。还有相当多的案例,司法实践中明明是小孩抢小孩的,检察院就起诉抢劫,法院考虑到法院和检察院之间的关系,最终没有办法,把这个小孩以抢劫罪判处。抢劫、抢夺、寻衅滋事还有敲诈勒索这些罪名在未成年人当中和成年人当中是不同的,但是到目前为止立法方面还没有对未成年人这些实际情况引起足够重视。当然,《刑法》修正案(八)中,有几个条款对我们司法实践是相当的好的。一个是有个别的判五年以下,18岁以下不构成累犯。还有一个就是五年以下的刑罚可以免除刑罚报告制度。前段时间,我们法院对量刑规范也在进行研究,一些高院把《刑法》中已满14不满16、已满16不满18的量刑规范再次一分为二,已满14不满15、已满15不满16、已满16不满17。我觉得这是天大的笑话,《刑法》中只有两部分,一个是16岁以上完全负刑事责任,一个是16岁以下相对的。地方法院在这之间再一分,给实务中造成很大的问题。我们查证下来,有的被告人满了14岁可以对他进行处罚,但是最终没有证据来证明这个人已满14岁。中国之大无奇不有,有很多地方农历和公历查不清楚。
因为我是搞刑事实务审判的,判了很多的案子,发现最重的犯罪都是在16、17岁,反过来看看他当初怎么走到这一步的,原来在最初他16、17岁的时候犯罪没有好好的处罚,所以他今后会重新犯罪,现实中这样的案例非常的多。
前科消灭总算在《刑法》修正案(八)有所体现,实际上司法实践当中,还是有些不太恰当的判决,所以我对这一条的观点,应该对未成年有专门的规定,而且体现出教育为主、惩罚为辅的原则,体现出最高法院宽严相济的规定。
还有就是第4条,对判死缓的人“如果故意犯罪查证属实的,由最高法院核准实行死刑”,对其中“如果故意犯罪”的含义有些不清楚,这个故意犯罪是指他的漏罪还是新罪,如果仅仅是这样的表述的话,人家可能会理解可能包括漏罪。但是如果是漏罪的话,因为对其他的罪已经判处死缓了的话,这个罪不应该叠加再改判死刑。
如果作为新罪的话,在实务当中对这个故意犯罪是否应该有一定的限制。82年严打的时候,就是8.19严打的时候,当时一下子从监狱里提出一批人,按照原来的刑法判死缓的因为有其他的事实,全部送到刑场枪毙。如果故意犯罪这样规定的话,可能在执行中产生歧义。犯了什么样的事实可以再查证属实报最高法院核准执行死刑,在实务操作中会有一定的问题。
还有就是第5条“本法有数个量刑幅度的”,这个“数个量刑幅度”的理解可能会有许多的不同观点。比如讲“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”是理解为一个量刑幅度还是数个量刑幅度?如果理解为数个量刑幅度的话,我在想立法是否有这个含义在里面,可能已经把这个作为数个量刑幅度来考虑了,但是实际上现在按照刑法分则的理解是一个量刑幅度。这样的话,法官适用减轻、从轻又会产生一些不太一样的理解。

秦新承:有人有不同的观点。

张华:到时候又要靠最高法院的司法解释来解释了。理论上有两种不同的观点。
比如说一个未成年人犯了罪,不能适用死刑的话,他的起刑点就在无期徒刑左右,可能还可以轻一点,如果他又有重大立功表现应当减轻的话,那么是减到无期还是减到十年以下有期徒刑?实践中会有不一样的观点。从现在的实务中,死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑,我们是把十年作为一个档次,未成年人不适用死刑和无期徒刑(一般来说无期徒刑按照现在司法解释的规定也不主张适用),加上重大立功又要在十年以下,如果立法一修改,不把数个量刑幅度的含义明确的话,这样的总则引导分则又会引起很多的分歧。
第六,十八岁以下不适用累犯,我认为是一大进步,是近几年社会呼吁的未成年人前科消灭的体现。
《刑法》修正案(八)第19条规定的也是很有新意的,我就谈这些,其他没有深入的思考。

毛玲玲:我就最后来补充下我的观点,不然这样补充的话会耽误很多时间。我们就按照这个顺序进行下去,然后再进行第二轮。

王永杰:我是王永杰,华东政法大学的。我主要谈三点:第一点,正好刚才我们张会长提到了刑诉法,因为我前两天刚从太原回来,刑诉法开会。我注意到这么一个现象,我们《刑法》修正案几乎每一两年都可以通过,这说明我们社会进步很快,刑法反应很灵敏,因为主要是入罪。所以我跟学生开玩笑说你们写论文就写应该制定什么罪,保准通过。但是我们刑诉法从96年颁布之后到现在,一条也没改,这是一个很有意思的现象。我们每年开会都说要为刑诉法修改做提议,一直在讨论大改、小改还是中改,但是实际上是一直不改。刚才张会长说到我们刑诉法明年可能要修改,我在思考这样两个问题:第一个是两个规定出来之后,我们刑诉法应该怎么样吸收进去?照单全收呢还是再细化还是只是把抽象的原则吸收进去?

张建:大体的精神可能要吸收进去。

王永杰:因为我听说两个规定可能还要再出细则,我觉得最高院这样做也很好。我觉得他们的政治意识很强,及时响应这些冤案,然后做出反应,占据主动权。过一段时间再出来一个,显示他们一直很努力。我觉得最高院的领导是很聪明的,我觉得这是一个很好的进步。
我在思考除了我们刑法这样频繁修改之外,我们刑诉法怎么样才能也引起全国人大法工委的关注,能够有所启动,把最新的成果,尤其是很多国际公约吸收进去。我们加入了很多的国际公约,但是如何使之实施、生效,还是一个难题。比方说大家反应最大的贪官废除死刑问题,这个确实是有原因的,因为如果判了死刑,他们的赃款赃物在外逃之后没办法追讨,无法进行引渡。因此我觉得这是一个不得已的一个妥协。因此我想如果我们的刑诉法可以修改的话,我们的刑法在这方面应该能够联动起来,这一点我觉得非常的重要。说到这两点联动呢,我还在想,实际上我们张老师刚刚说的非常的好,如果我们《刑法》在立法技术上专门对少年犯这一章单独列一章的话我们刑诉法也应该单独列一章。我印象中是没有专门的条款。

秦新承:实际上我认为,现在比以前有些地方有过之而无不及。因为刚刚张老师讲的时候,引起了我的一些共鸣。实际上我们专门从事未检方面工作的同事有时候他们有什么感觉呢——或许是一种感性的表达——就是说我们不是在惩治犯罪而是在培养犯罪而且是在培养惯犯。因为在很多种情况下,对很多的未成年犯罪我们一定要轻,最表象的看法就是轻了以后就表示出我们对他们的宽大、教育处理。事实上,比如拘役半年,或者关押一年的,出来以后,马上就开始上街了,又开始做了,又逮住了。隔得时间不长,也就是隔了三五个月,就又见面了。出去之后并不是真的像在庭上一样痛哭流涕痛改前非了。这个比例虽然不会非常高但是个案肯定不少。我们做实务工作的,有的时候对这种情况就感觉很无奈、很灰心。我感觉是什么问题,我们往往侧重于不能把他们关在监狱里,我们认为关在监狱里会有很多的负面影响,但是我们没有想到把他们放出来以后,本来应该落实的矫正措施根本没有落实到位。比如说对那些外来的少年犯,根本没有一整套像我们上海本地对那些犯错误的未成年人的很细致的、落实到位的矫正、教育的氛围。这样的话既不对他们给予相应的惩罚,还要把他们放出去,这不是在某种程度上来说是在放纵他们吗?所以我们在讨论这个《刑法》修正案征求意见稿的时候,也考虑到这个问题。现在很多规定都在强调,这个也给他免了,那个也不报告,那个应该缓刑,累犯上面也是给他完全的放松,我们觉得我们也不是一定要怀疑他的初衷,但是事实上没有那样的配套就不应该说这样的话,还不如把他们关起来,让他们在里面老老实实的在里面接受改造。那样出来效果可能还要好一点,因为我们监狱本身就是教育改造的机构。
所以我们提意见的时候提到说,关于累犯的话,我们认定是五年。第6条和第7条之间其实是有一个冲突的,我们以前其实是不认主体的,都是五年的累犯的认定。现在,我们要把不满十八周岁的人除外,这样的话,我们在第7条中又没有强调是区别对待呢还是全部不论年龄呢?我们的《刑法》修正案(八)第6条又对年龄做了区别,所以我们当时有一种想法,如果一定要是强调保护国家安全、打击恐怖犯罪的话,那么前面就应该加三个字,任何人在任何时候在犯上述罪的时候都以累犯论处,这样的话就没有歧义。或者说,对未成年人有特殊关照的话,可以把累犯期改为两年,对他也是一种保护,也可以避免一些歧义。以防到时候大家用的时候,用《刑法》修正案(八)第6条就不是累犯,用第7条就是累犯。

王永杰:新承的角度非常好。我们这几年好像有点为了轻刑而轻刑的趋势,有点唯西方理论而是从。实际上我观察到我们很多少年犯罪,除了先天性的之外,绝大多数都是单亲或者孤儿,在美国1/3的总统都是孤儿,我跟学生开玩笑,我们国家1/3的孤儿都进劳教所了。义务教育跟不上,社会保障跟不上的话,这种方式就是以一个错误来解决错误。尽管实体法、程序法上我们可以这么做,如但是果青少年犯罪根源不能根本解决的话法律是很被动的。为了解决这个根源问题,配套措施一定要跟上。现在农村里面很多人考上大学也不来上,很简单,他们认为花这么多钱来上大学还是找不到工作倒不如早点打工去了。我觉得现在底层人民通过读书改变生活,跟十年前、二十几年前相比空间大大缩小了,这个问题实际上是社会问题,我们仅仅通过《刑法》来简单的进行规定实际上是本末倒置的。简单说,我们的《刑法》在修订的时候,在不断的规定新罪名的时候,我们的《刑事诉讼法》能不能及时的跟进,能不能相应的联动,这一点非常的重要。总的来说我觉得很难,因为《刑法》是管人而《刑事诉讼法》是管公检法的,实际上公检法要分权、要博弈是很难的。这是第一个想法。
第二个想法就是我注意到我们以前谈论刑事司法或者刑法的谦抑性的时候,一般都是讨论说刑法比较多,涉及诉讼法比较少,最多也就是理论上的一些探讨,比如说比例性原则等。但是实际上我们的《刑事诉讼法》将来在完善的时候怎样能把刑法的有关谦抑性的最新成果吸收进去,在诉讼法中相应的体现出来,这一点也是非常重要的,否则就是两张皮。我们最新出了两个规定,我非常的关注,刚刚请教我们张会长,如果最新的两个规定可以吸收进去的话,就能在我们《刑事诉讼法》中体现我们《刑法》的前沿性成果,这一点非常的重要。我们经常说刑事司法一体化,但是这一点实际上我们可能研究的比较超前落实的比较差一些。这是我说的第二点。
最后一点,就是个别的条文我又研究的不充分,也是受张老师的启发说一下。比方说关于酒驾,其实完全可以用其他的罪名和措施,不一定要增加新的罪名。不应该老是被社会舆论、新闻媒体牵着走。媒体的生命力在于不断的制造新的东西出来,不要上他的当。我也一直在想,如果吸毒后驾车怎么办呢?嗑药,吃安眠药怎么办呢?这样的话总不能跟着不停的制造新罪名。如果能用行政性的惩罚措施来替代的话这个司法成本是非常低的。一个人因为酒驾要把他限制半年自由,这个公检法的司法成本浪费的是很厉害的,当然为律师提供了机会。总的来说,成本是很高的。关于欠薪,我个人也认为根源不在于老板要欠薪,跟我们很多地方的劳动监察部门不作为、乱作为是有很大的关系的。如果这个根源不解决,即使规定了这个罪名,且不说从技术上怎么规制、怎么取证,比如说什么叫有能力?他说我这个钱是有的,但是我还欠更多的钱呢,我现在给你,欠的更多的钱怎么办?这怎么叫有能力呢?也就是说这不具有可操作性,我觉得根源就在于我们的地方劳动执法部门执法不严,拿了人家的好处或者为了地方利益为了招商引资不敢处罚。如果这些根源不解决,公安机关同样不会去查的。

曹坚:他们这根本就是漠视劳动者的合法权益。

张华:我插一句。我最近办了一个案子,是09年的12月份我们二中院以绑架判决的。后来在这半年里查下来,他在未成年的时候还有一起参与他人的杀人抢劫和一起敲诈勒索。嘉定公安去侦察的,没有立案,也没有逮捕,到了检察院在侦察起诉阶段也没有任何措施,案子移到法院的时候就是现羁押于提篮桥监狱。后来我去跟我们领导说,我们领导也不知道。因为他不知道,80年代的时候劳改局下面有一个监狱侦察的专门是负责监狱里面罪犯的漏罪和重新犯罪。几年以后,它被取消了。我现在如果对这个人判刑的话,他的前罪还处于执行阶段,我就把他提到法庭上审判。这个案例就是刚刚王老师讲的,对他在监狱里的故意犯罪是前罪的漏罪还是后来的重新犯罪,如何来行使《刑事诉讼法》的侦查功能。后来我们领导和检察院协商下来说下不为例,这个案子你就判了吧。我说这个案子可以判,因为它本身是无期徒刑再怎么判还是无期徒刑,如果是有期徒刑的话,前面没有一个终止的话,后面新判的刑法跟前罪怎么按照数罪并罚原则叠加,这样对当事人是绝对不利的。在生活当中他是一个坏人,在司法实务中他是一个犯罪嫌疑人,我们要按照《刑事诉讼法》和《刑法》的规则来进行,要有利于被告,但是在司法中有时候真的很难,实际上实体和程序要配套起来。

王永杰:可见我的发言引起了两位青年才俊的共鸣。所以,我简单地总结下:第一个就是认为两个法应该很好的联动起来,无论是修改的契机还是篇章结构,还是具体的规定都应该一一对应,这样才能体现我们的刑事一体化这样的一个整体化的优势。第二个就是我认为很多罪名根本不需要设立,只要我们把这个根源解除了,其他替代性的罪名完全就可以解决,否则是浪费资源而且会产生新的不满。最后一点就是说明一下,个别的地方可能还是需要完善。

秦新承:我也很赞同王老师刚刚关于酒驾和恶意欠薪罪的观点。酒驾,在事实清楚的条件下,交通肇事或者故意伤害、故意杀人或者以危险方法危害公共安全这些罪名也很好适用,并没有太多的歧义。而且事实上,我们有的院做过一个调研,他们院多少年以来办的交通肇事的案子,但凡是犯过交通肇事罪的从来没有第二次因为再次犯该罪被逮捕的。所以,这个罪本身就是一次性的犯罪,对本身的影响是很大的,不像一般的寻衅滋事、打架斗殴是会经常犯的。所以我们在设立罪名的时候要考虑到行为和行为人的特殊性,在现有的罪名完全可以解决的情况下,没有必要再单独设立一个罪名。
还有我要补充讲一点的是我对虚开增值税专用发票罪的一些想法。该罪的死刑在修正案(八)中是去掉了的。死刑去掉了并不能说明该罪名就完全适应了我们现在经济形势发展的需要。我们现在有很多的虚开增值税专用发票的行为,虚开行为并没有给国家税收造成损失,但是虚开的数额特别的大。涉罪金额达到几十万上百万的话就是十年以上有期徒刑,事实上查下来发现并没有给国家税收造成损失。因为一些可以开增值税发票的公司有一定的门槛,很多公司为了做这个业务,没有办法只好找一个公司代开,除了交47%的税费之外还有一些额外的表示感谢的费用。国家税款并没有损失,但是按照我们的司法解释和《刑法》的规定,这种行为一定属于虚开增值税发票罪。事实上我们司法实践当中有些不忍心下手。我们上海对没有造成税款损失的打击并不是很严厉,但是,你也不能说我们是对还是错。从必要性来讲,好像是没有必要,但是从罪刑法定来讲,这样的做法是不是好像又不太合适?到底是十年以上还是无罪都是把握在司法者手上。所以我觉得对于这种我们在司法审判中已经成型的、比较合理的一些想法还是应该纳入到刑法修正案中去,对于造成国家税款损失的和没有造成国际税款损失的,我建议还是区分开来。这样的话还是很有好处的。我们通过取消13个罪名就知道,犯罪分子对我们国家经济上的影响没有相当大的影响,所以我们可以放开它的死刑。以前我们的经济很脆弱,对国家经济造成一定损失,影响和危害性很大,所以要严惩。现在我们不在乎这些钱,相应的对经济犯罪的一些惩也应该适当的轻缓一下。我向公诉的同事也做了一些了解,他们确实也有这个困惑,规定是这样确实是可以追究的,但是的确也有一些实际当中不追究的。甚至是同等的虚开的数额,有的不追究,有的判的很重,这个情况在我们实践当中是有发生的。我觉得应该体现在司法当中,应该有一个合理的变动。主要是增加这一点。

虞浔:我是华东政法大学在职的博士,我叫虞浔。今天上午我好好研究、学习了一下,因为我本人长期一直从事的不是法律工作,主要是从事宏观的政策工作,虽然原来也是刑法学专业毕业的,上午捡了老课本好好的学了一下,我看完之后结合自己的工作给它拟定了一个标题:精辟诠释、宽严相济刑事政策的样本,这就是我自己看了草案之后的一个直观的印象。我觉得这个草案一方面是构建我们中国特色社会主义法律体系过程中的一件大事,也是近年来少有的一次对《刑法》这个基本大法的修改和完善。另外一方面我也觉得是一次落实宽严相济的刑事政策的生动实现,反应了我们的最高的立法机关更加善于运用刑法的手段来对社会的行为进行引导,更好的发挥刑罚固有的指向标和调节器的功效,这个是我本人觉得最最直接的收获,因为我本人从来不参加法律实务工作。但是整个上海层面制定宽严相济的刑事政策这方面,因为我也参与过一些意见的起草,所以我觉得在这一个观点在这次立法中体现的非常强烈,落实了宽严相济的司法政策。宽严相济实际是中央提出来的,是在和谐社会的背景下科学把握犯罪规律和刑罚功能的趋势,充分吸收古今中外以及我们建国以来司法经验的教训的基础上提出来的形势政策。实际上中央最高领导层、决策层已经发现了,从历史上以及我们建国以来一些负面的教训中大家都感觉到,刑罚的滥用只会加重民众对社会和政府的逆反心理。《刑法》一方面在惩治犯罪的同时也增加了我们的对立面,也是在减少社会的和谐因素。我印象中,大概是05年吧,罗干在全国的政法会议上就反复强调要落实宽严相济的刑事司法政策。大概是前年,各个省市也是在制定这方面的意见。从历史中也有这个教训叫做“民不畏死,奈何以死惧之”,所以正是最高立法机关对于这种情势的一种考虑,充分认识到过于严厉和过于放纵都是《刑法》的两个极端,任何一个极端都会给社会治理带来不可估量的严重后果。因此我个人觉得在立法的博弈、权衡中,有逐步稀释重刑化惯性思维的倾向。虽然说我看过历年的修正案,一个突出的特点就是不停的入罪、入罪、入罪,不停的增加新罪名,其实我觉得还是体现了一种稀释,慢慢把这个重刑的传统思维淡化,反而宽严相济作为一种思想的内核越来越突出。因为它始终强调,前提是严格的依法,核心是区别的对待,关键是健全制度,所以逐步的调整、优化我国的法律体制,我觉得这在草案中得到了充分的体现。所以也体现了宽与严,当宽则宽,当严则严,宽严互补,宽严有度这么一个思想。我觉得草案里体现了宽严相济的四个原则。
第一个体现的就是宽严相济的全面把握的原则。实际上宽严相济是一个完整的政策,包含了重罪政策和轻罪政策,也包含了宽与严,但是在这个草案中,我觉得立法者力求宽与严的一并的到位,既强调了刑法的宽缓的一面,又毫不动摇的坚定了严的方针。这体现在哪些方面呢?我自己稍微总结了下:就刑法的宽缓来讲,草案中不仅完善了对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定,也落实了坦白从宽的刑事政策。其中明确对75周岁以上的人不适用死刑,实际上这并不是当代的首创,而是老祖宗传下来的,因为我在华政跟王立民老师读法制史,《唐律疏议》中很早就有了,80岁以上10岁以下除了犯反逆杀人以外,上请是不会处死的。这实际上也反应了一种对老年人和少年人的一种特殊的关怀的法传统的延续。其中还有一个是对18岁以下的未成年人犯罪免除前科报告的义务,这实际上也是一种制度的调整,反映了一种未成年成长与社会安全之间一种利益取向的权衡,这实际上也体现出我们社会主义刑法的文明和人道主义,所以我想宽的这一方面体现的是比较明显。我觉得这是全面把握的一个方面。另一个方面就是表现为严厉,刑法当严则严,我觉得《刑法》修正案(八)草案也表现的非常突出。原先由行政手段或者民事手段调整的行为入罪,加大对弱势群体的保护,降低某些犯罪的门槛,我觉得这实际上体现了一个犯罪圈的扩大化,也就是我们所说的犯罪化。最直接的表现就是我们的新罪名不断的增加,原先不是犯罪的纳入到犯罪圈的辖区。我对此持支持态度。这反映出这种违法的行为已经危及到社会基本的底线,所以需要有刑法来对付,而且由此国家也产生了利用刑法加以抑制的冲动,所以我觉得还是有现实需求的。第二个体现我觉得,刑法草案体现出一个审时度势的原则,因为宽与严不是一个静态的概念,也不是一个一成不变的概念,实际上是根据一个时期的一个社会治安的状况和犯罪的态势,在法律的框架内对宽严进行调整,实际上通过学习草案,我个人觉得反应了我们的立法机关根据现阶段经济社会的发展,结合刑事犯罪的具体情况,适时的调整了刑法的结构。反应了一种坚持因时而异,因罪而异,适应打击预防犯罪需求的一种出发点。像这里面,我觉得,有几个突出的反映。比如说在草案里面,取消了近年来较少适用或者未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑,占我们刑法罪名总数的19.1%,这实际上不仅有利于纠正我们实际执行中死刑偏重的问题,而且也是向国际向社会宣示了中国坚持刑法人性化、轻刑化的发展趋势。

毛玲玲:打扰一下,因为时间的关系,请先表达下自己的主要观点,第一轮结束后再做些补充。

虞浔:第三个原则其实就是严格依法原则。修正案并不是完整意义上的立法,还是人大常委会层面上的东西,所以我觉得是在我们既有的法律框架之内所作的调整。第四个原则就是协调一致的原则。突出体现在社区矫正这个方面,因为社区矫正通过司法解释已经有了一些具体的做法,但是由于没有立法层面的支撑,推进过程中还是有名不正言不顺的情况。这次的修正把社区矫正纳入了刑法典,我觉得是社区矫正立法化的一个进步,为畅通我们的刑法典和刑法的执行搭建了桥梁。

毛玲玲:谢谢虞浔。出于时间的考虑接下来我们先把自己的主要观点说一下,接下来如果有时间的话可以再进行一个特别的补充。

万志尧:修正案(八)像虞老师和其他老师所说的那样有很多的亮点。首先像虞老师所说的老幼不适用死刑的一个特色。在西周的时候德主刑辅的原则,第一大原则就是老幼减赦的原则,这实际上就是人文关怀的一种体现。再比如说死刑,19.1%的死刑的删去实际上也体现了全球去废除刑化的一种大的趋势。我个人主张的观点是,死刑废除是一个趋势,但是要有区别。特别是在特定犯罪的时候。如果是针对有具体被害人的犯罪,死刑废除最好要缓,对于修(八),我有三个内容想阐述一下。
首先,在第24条的走私珍贵动物制品罪中废除了死刑,这是对实务部门很大的帮助。以走私象牙来举例,走私两根象牙就可以处以死刑。但是在处理这种案件时,其实是存在区别的。如果是经常走私的行为,他知道如何保护自己,比如说,他被海关抓获的话,就会说象牙是我自用的。而第一次犯罪的话,如果走私了两根以上象牙,不明白从轻处罚的情节,通常会说走私是用于贩卖的,这样的话,刑罚就会比那些经常走私的人重很多。所以说,这里消除死刑之后,对我们实务部门有很大的帮助。
第二点就是关于第39条,就是欠薪不返还的定罪问题,刚才一分检的曹老师说他们不赞成入罪,其实我是赞成入罪的,但是,入罪的话,没有具体的操作细则,这个是正确的。司法是处理社会矛盾的最终极面,但是刑事的司法又是司法的最终极面,最终的措施。实际上欠薪不还反映出社会中非常重要的问题,就是行政部门和公安部门已经处理不了这个问题了。在司法部门当中,有些地方如果有欠薪不还,他们会动用公安机关对他进行一个行政拘留,这是一个变相要求其返还的措施。有很多的问题,比如说没有操作的具体细则,有能力支付而不支付。什么叫有能力支付而不支付?比如说刚刚提到的,我身上有钱,但是我说我欠别人钱。实际上比这个更复杂的还有很多,比如说,房产公司年底时必须要是现金,如果说到年底时正好遇到国家通货紧缩,贷不出款,他有钱,有很多房产,但是没有现金,这怎么办?第二个是情节恶劣,什么叫情节恶劣?如果说在人民政府门口静坐,这算不算情节恶劣?如果说从楼上跳下来,这是情节恶劣。但如果是打起来,算不算情节恶劣?情节恶劣怎么认定?还有更复杂的一种情况,就是欠薪人是政府部门的时候怎么处理?政府欠薪也是很普遍的问题。温总理提出了一个“通达工程”,就是乡镇政府对农村公路进行翻修,翻修时一般要自己支付一部分工程款,到年底如果这些工程款不支付的话,这些欠薪要如何处理?这些都是非常棘手的问题。

王永杰:你赞成入罪对吧?我听下来感觉好像你是反对入罪的呢。

万志尧:可能我表达有问题。我是赞成入罪的,只不过要进一步对操作细则进行科学化、系统化的规定。第三点就是,刚才王老师说了,他是学刑诉的,实际上我也是学刑诉的。“坦白从宽”的刑事政策是规定从轻处理,但实际上从轻处理之后会存在什么问题呢?第一个就是,“非法证据排除规则”要求在实务部门,要进一步扩大对于零口供案件的落实。一旦有提出来对被告人刑讯逼供的,“诉中诉”,我们法官是处理不了的,只能是能用的、不能用的都不用,看看其他证据能不能落实这个问题。现在说,如果是“如实供述”,可以从轻。存在不存在这种情况,就是证据不足时,我跟被告人说,你说了,我们就可以从轻,我们向法院陈情,可以从轻的我们要求应当从轻,这样的话会不会扩大冤案的几率?第二个就是,这个“从轻”和“自首”是什么样的区别?自首是促进了被告人的主动投案,如果不投案的话也可以从轻,这个时候是一个什么样的状况?第二个,立功和自首的区别是,自首之后又有重大立功的,应当减轻或免除处罚,而坦白可以从轻,若有重大立功的话,按照同行为、同责任的原则,是不是也适合这样的一个样式规则?实际上,我觉得这个可以从轻处罚的规则没有必要,因为实务部门当中,在检察院提起量刑建议的时候,一般是将如实供述当作认罪态度予以认可的量刑情节,所以说,这条规定其实意义不大。我就发表这样一个观点。

周巍:我是大邦律师事务所的周巍。我也发表一下我自己的想法。先讲一下死刑,13个罪名里面,按照我的理解,在实际操作中可以判死刑的大概有这样几个罪名,走私普通货物,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪。就是说,现在68个死刑罪名取消了13个,占死刑总数19.1%,实际上是说,按照我们实际执行死刑的比例来说,肯定达不到这个比例,我估计小数点要往前移一位。不知道有没有1.91%,因为我们这个数据是保密的,我们自己也不清楚。但是凭我的经验的话,实际上能够判死刑的,这几个罪名比较多。我们这次宣布的一个减少死刑罪名的说法,它的形式意义大于实际意义,因为它没有涉及到我们平时最常采用的几个罪名,基本没有涉及。第一个危害国家安全罪,第二个是涉及到人身伤害这一块,还有一块是职务犯罪,《刑法》第八章中规定的犯罪。所以,我觉得我们的死刑罪名,在我们法律工作者看来,实际上意义不大。因为它没有在实质上对于死刑罪名进行减少。所以,如果要进行实质上推动的话,首先是职务犯罪,怎么办?好像有一些学者是这样说的,要分三步走。第一步是质的,当我们国民承受能力更强大的时候,可能会在职务犯罪上废除死刑,最后可能还有一些严重的暴力犯罪,杀人、绑架、抢劫。因为中国人的传统,杀人偿命嘛,可能要突破这个底限还是比较困难。所以我觉得,现在关于死刑的这个规定,实际上没什么很大的意义。第二个的话,我和刚才那个博士的话有点不一样,实际上,我们现在的情况是越来越严格了。实际上,现在规定了一些罪名,本来就是一个三年以下,现在还有三到七年。两个非常典型的罪名,“寻衅滋事”和“敲诈勒索”,都提高了,可能是他认为黑社会犯罪非常非常严重。其实,我们实际上对于那些在实际操作中可能会判处死刑的罪行的刑期提高了,以前只有情节严重,现在还有情节特别严重,就是说把罪刑提高了。
关于具体的问题,我也想谈一些。第一个就是那个关于75周岁的问题,这一块应该有一个量化的指标来表明,为什么是70周岁,为什么是65周岁。我觉得,刚才的职务犯罪尚且存在着相互衔接的问题,因为如果是领导干部犯罪的话,年龄可能介于50周岁到55周岁之间。另外,这里还涉及到一个与国际接轨的问题。
我们国家的轻刑化体现在年龄中,就是说,年龄比较小的,可以得到一些特殊的关照。而事实上青少年只是犯罪主体中很小的一部分,所以75周岁这个概念是不是还要进一步明确?到底是指犯罪的时候还是判决的时候?按照以前的司法实践,我印象中,60岁以上判死刑的是比较少的。所以关于75周岁的这个规定,没有很大的实际意义。
刚刚大家提到第九条的自首和重大立功,实际上司法实践当中是“应当减轻或免除处罚”。但是,这一块的话,我觉得实际上没有必要把它拿掉。
还有就是醉驾问题,我跟大家的观点很一致,我觉得没有必要单独规定为一个罪名,现在的刑法罪名已经可以解决这个问题了。25条中规定了走私普通货物物品罪,之前的罪名有一个金额的限制,就是5万、15万,是有一个明确的数额规定的,但是现在又把它调整为巨大、特别巨大,这里随着社会发展,是不是可以把金额相应提高一点,因为它又回到了需要进一步明确的一种方式。
关于27条第二款,我不太明白,“为谋取不正当商业利益给予外国公职人员或者国家公共组织人员以财物”,有这样一个条文肯定是有所指的,所以现在不太明白立法的一个背景。
刚刚大家提到欠薪入罪的问题,我也不同意欠薪入罪,因为从现在规定的条文来看,需要细化的是,什么叫“有能力支付而不支付?”什么叫“情节恶劣”?什么叫“造成严重后果”?如果现在我是一个劳动者,我没有拿到薪水,就准备跳楼,或者说我已经跳楼了,这是严重后果,但如果反过来,劳动者以死相威胁或者采用类似行为的话,是不是刑法还要保护资方的利益?是不是也要入罪?这里面牵扯到很多的问题,完全可以通过法律进行明确规定。因为现在很多人都试图让政府出面要薪,他们站在大楼的顶上扬言要跳楼。民事主体都是平等的,要保护劳方,也应当保护资方。

王永杰:人的年龄都在增加,现在定75岁,以后80岁才免死,再过几年90岁免死,刑法到底是倒退了还是进步了呢?过10年、5年肯定要修订啊。我觉得没什么意义,这样规定很傻,有可能把自己捆绑住。

马朗:各位前辈下午好,我是翟建律师事务所的马朗。因为时间关系,大家讨论很出彩的地方我就不去赞美了,我就是想讲讲我不太赞同的看法。
第一个就是,我不赞成将醉酒和恶意欠薪这种类型的行为入罪。并不是说这两个条文本身规定不完善,我想谈一下背后更深层次的原因。不仅仅是我们不学法律的人,即使是学法律的人,遇到问题之后,首先想到的就是“能不能设个罪名去规制一下”,就我刚刚讲到的两个罪名,一个是醉酒,一个是恶意欠薪,举个例子,盗窃罪500元钱就可以构成犯罪,欺诈和贪污受贿数额较大都可以构成犯罪。而为什么恶意欠薪数额特别巨大不能构成犯罪?好像听起来蛮有道理的。我觉得这种说法忽略了两个问题,第一个就是,盗窃也好,贪污受贿也好,这种是典型的自然犯罪,它的社会危害性,古今中外大家取得了比较一致的认可。那么,恶意欠薪也好,醉酒驾车也好,很难说可以算是一个自然犯的范畴,在这个基础上,我想,醉酒和恶意欠薪是不是已经不能被前面的部门法所约束?我想从两个层次谈一下我的看法。首先,我们法律的修改,从规范性法律文件来讲,规章的修改频率比刑法高一点,在一般老百姓看来,应该是可以忍受的。但是现在反过来了,我们刑法的修改远远超过了规范性法律文件的修改。醉酒驾车和欠薪入罪的时候,我们有没有考虑过,有没有相应的行政法规和规章对这些问题进行有效规制。如果说我们这些法律法规是健全的,那么我们执法有没有问题?从这两方面来看,我们的立法是没有问题的,但是我们的执法是有问题的。我们不是不能做,而是不愿意做。在很多个案中,有很多的行政不作为,使得很多的媒体和网络介入,把大家的积极性煽动起来,忽略了我们背后应当完善的前面的行政规章和法规。比方说,醉酒驾车,南京的张明宝违章驾驶80多次,从他第2次违章开始,我们的交通管理部门在哪里?我们的道路车辆安全部门在哪里?为什么前面的立法不完善,要由刑法去买单?我觉得这是一个让我惶恐不安的事情。按理说,刑法的法律规则之理性程度应该仅次于我们的宪法,宪法的修改可能是最为严格的。那么现在,我们看到,我们的刑法立法,不但不理性,而是有一味的迎合民意的趋向。
第二个,我想讲一下,修正案中关于一些文字表述的问题。第一点,《刑法》修正案(八)的第6条,后面有一句是“不满十八周岁的人除外”,我读了半天没读懂,好像是有歧义的。还有就是第22条的醉酒驾车,“在道路上醉酒驾车”,那么,在非道路上醉酒驾车是不是也构成这个罪名呢?这个表述好像也不是太完整。我就讲这几点。

王佩芬:我是上海社会科学院法学研究所的王佩芬。前面几位的发言对我启发很大。我就说一点自己不成熟的意见。关于第3条,增添了已满75周岁不适用死刑的情形,但是这个法条现在修正的痕迹还在。原来是不满18周岁和审判的时候怀孕的妇女这两种情形。但是现在增加了一种情形,我觉得应该准确使用顿号隔开,因为我们刑法的精准性要求是比较高的。还有就是对于《刑法》第50条的修改,原来是使用了两个分号,就是说,在死刑和缓刑之间,如果没有犯罪的,就如何,若有重大立功表现的,又应当如何。这好像是并列的三种情形,其实这在逻辑关系上是错位的,因为在死缓执行期间,有没有犯罪只能根据这两种情形,如果有重大立功表现的,这是属于在没有故意犯罪的项目里。法条这样适用两个分号其实造成了一种错觉。有的学者讨论说,这里遗漏了第四种情形,也就是说没有故意犯罪,又有重大立功怎么办。其实这里属于标点符号运用不当而造成法条理解有歧义。我的建议就是,如果有故意犯罪,这样列出来,下面再分出一款,列清,下面如果没有故意犯罪,却有重大立功的,应该怎样。
第二个就是,对于重大立功的,减为20年,我认为过轻,因为数罪并罚,有些会提高到25年,本来死缓就是罪行极其严重的犯罪,将其减为20年,确实是比较轻。我建议改为25年。
第三个就是关于张法官说的,我想跟张法官探讨一下,我认为这里的意思是说,在缓刑执行期间,有没有故意犯罪。这两年的考验期间与关在监狱里面的时候,有没有故意犯罪,这与之前有没有漏罪没有关系。首先,判处死缓以后,很明确,有两年的考验期,人都是想生的嘛,而且是在一个监狱里面,很封闭的环境。一般来说,故意犯罪的情形应该说是很少。如果说真正是发生了故意犯罪,那这个人的主观恶性就会很大了。
然后,关于酒驾的问题,我跟大家的观点一样,大家都建议删除此条,理由我就先不提了。
关于第15条和第16条,对于五期徒刑的实际执行期和假释考验期,我觉得是应该提高到15年。因为像有期徒刑,假释执行原判刑罚二分之一以上,五期徒刑应该相应提高,因为不管法律规定再严格,法院判得再重,如果执行不力的时候,其实刑罚的威信已经是遭受到很大损害了。
刚才谈到关于虚开增值税专用发票,我也觉得,因为现在条款规定的是一个行为犯,只要虚开,就构成本罪。而且是很重的一个罪,尽管是说删除了死刑,但是我还是觉得是一个很重的罪。但是,在实践中,比如说在上海,有很多在商场,他们到年底要完成销售额,他们就几家对开,每人互开,但是他们必须要开增值税发票,因为像这种情况,他们正常的流通就是增值税发票。他们对开的话,基本数额是相同的,其实是对于税款没有造成流失的。但是如果根据法条来说,就构成了虚开增值税发票,非常严重。其实对于虚开,要考察是不是造成国家税款流失,因为这一款是放在“危害税收征管罪”中。尽管没有用,如果事后还可以造成的话,就属于未遂的情况来处罚。这一条应该将要件明确一下。关于草案第三十一条,虚开一般发票,我觉得应该删除。虚开普通发票,其实是按照虚开增值税发票入罪,但是我觉得虚开普通发票不应入罪。我觉得增值税发票和普通发票有不同,因为增值税发票可以作为进项抵扣,拿到票的人马上就可以减少税款的缴纳。但是普通发票没有这个功能。虚开的人有的可能是贪污,有的可能是职务侵占,还有的可能是逃税,但是这种情况都会有相应的罪名来惩治,但是一般虚开的话,还要多缴税。所以我觉得把虚开普通发票罪放在这里,没有必要,建议删除。如果说虚开是为了赚取一点手续费,那其实有非法出具发票罪,不是说虚开的行为就要入罪,其实还是有对应的罪名可以惩处的。包括第33条,是同样的道理,我们可以删除掉。关于草案第35条,组织出卖人体器官,规定了有期徒刑,我觉得量刑过轻了,这种组织性对人体的伤害,相比于对特定一个人的伤害,主观恶性和社会危害性是非常大的,把它只规定到有期徒刑,我觉得是量刑过轻。我就讲这些,谢谢。

王峰:各位下午好,我是翟建律师事务所的王峰律师。之前,先是在公安工作一段时间,后来在市检察院工作,后来到律师事务所也没几天,所以我的角色转换,从控方到辩方,角色转换还没有完全完成。今天我撇开职业上的立场,尽量客观地发表一下我的观点。由于时间关系,我这里就简单地说一下,第一个问题就是,在管制这里,管制的刑罚在司法实践中,用得确实比较少。为什么呢?因为我们现在主要的犯罪,自然犯远远高于法定犯。自然犯中呢,外地人比较多,而在执行当中,对于外地人的管制措施比较难以执行,所以说,是因为这样一个原因,造成了管制运用较少。现在把这个规定做了一个增加,根据这个规定来看,接下来,最高法院可能会出台对于这个解释的规定,从事怎样的特定活动,在怎样特定的区域场所,包括特定的人,都要做一个具体的披露。我觉得这个规定加上去以后,在执行上面,并没有起到应有的作用。包括后面实行社区矫正,社区矫正的地点在哪里?到底是户籍所在地,还是经常居住地?这些相关的必要措施都没有能够具体落实下来,所以说,仅仅通过这样一个规定,来想改变,我觉得可能意义不大。
第二个问题是关于减刑的,就是《刑法》修正案(八)的第4条。就是把原来判处死缓的累犯和一些比较严重的暴力型犯罪在这种情况下规定不得再减刑。这样严格限制对于判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑,所以延长实际服刑期。但是,有意思的是,在后面,它又规定可以假释,这一点我就不明白,减刑不允许,但是又规定可以假释,到底对他们来说是有利还是不利?还有就是,对他们来说,如果不得减刑的话,那这个人真的是要在监狱里呆一辈子。所以,我不知道这个规定的意义何在?对于无期徒刑,如果永远一直持续下去,对于他的改造到底是有利还是不利?这是一个比较困惑的问题。
第三个问题,就是累犯的问题。不满18周岁的人,不能构成一般累犯,但是未成年人到底能不能构成特殊累犯?所以我觉得,这个地方可能还要再进行细化。
第四个问题,就是后面的缓刑问题,这次主要是加了一条,就是“人民法院认为其没有再犯罪的威胁的”,可以宣告缓刑。根据这句,我们理解,如果说过失犯,判了三年以下,是不是都可以宣告?因为我们一般意义上,过失犯不太可能有其他威胁。
第五点,是关于醉驾的问题,我是不支持入罪的。但是既然现在要入罪的话,我觉得在立法条文上要更加严谨。我们马朗律师也提到这个问题了。现在规定是,在道路上醉驾或飙车的,情形严重的,要处以刑罚。在非道路上怎么办?我们国家的法律对于“道路”有一个特殊的限定,就是公路,城市道路和非在单位管辖范围但允许机动车通行的地方称之为道路。除此之外,如果在非道路上出现醉酒驾驶或飙车的行为,到底应当怎样认定?我请教了一个公安的朋友。一般在平时处理交通安全事故的时候,如果认定是在道路上面的交通事故,是由交警队来处理的;如果是非道路上发生的,是由辖区所在的派出所处理的。这个比重是17.8%,所以还是比较多的。那么,按照我们目前的草案来看的话,如果在非道路上有这两种行为的话,是不能够入罪的。这可能是立法上的缺陷。最后还有恶意欠薪的问题,我是不主张入罪,如果要入罪,法条上一定要严谨一点。我注意到,这里提到,有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前,支付劳动者劳动报酬。在我印象当中,我们《刑法》条文当中第一次使用“在提起公诉前”这样一个表述,我们侵占罪里面提到的就是拒不返还,是在“案发”前,而这里提到的是“在提起公诉前”。那我之前该欠薪的还是会欠薪,等你之后告了我,要起诉了,我们就再还。所以我们说,刑法的威慑力不在于严酷性,而在于它的不可避免性,而这个条文其实给他们创造了一个可以避免的方式。我觉得,“在提起公诉前”,这种说法是有问题的。

宋一欣:我是上海市闻达律师事务所的宋一欣。我感觉也是不能入罪的,我在这方面写作了一些文章。我觉得欠薪问题是有原因的,从改革开放以来,第一拨是在90年代,欠薪欠了很多钱,现在,经济状况出现了问题。要解决欠薪问题,一定要是综合解决,而将欠薪入罪就变成了行政一方可以逃避责任,而全部司法化。那么就算是司法化了,那么欠薪能通过刑事手段一定解决么?我坚决反对将其入罪。

徐子良:大家好,我是上海市二中院研究室副主任徐子良,首先我声明一下,在座各位都是研究刑法的实务界专家,而我研究的主要专业是民商法、经济法。但是今天和上一次的沙龙,也就是刑事诉讼的证据规则,我都参加了。但上次我没有发言,今天我有机会发言,对我个人来说,很有收获。我从一个非刑事法律研究者的角度,来谈一下刑法。对于一些具体的操作中的东西,我就不多讲了。我也觉得,有时候立法听法律专家以外的人的意见,也是非常重要的。我想从法理学的角度来阐述我对刑法一些规定的理解,也就是法律的社会控制能力,可能大家都熟悉庞德的一句话,就是“通过法律的社会控制”,其实社会控制是一个社会学的常用名词,包括整个社会治理,不仅仅是对于人民的控制,也同时包括对政府的控制。在一个法治社会,控制社会的主要手段是法律,但是除了法律,还有很多,有道德、有宗教、有文化。当然从广义上来说,法律也属于文化。但是我们是建设法治社会,法律应当成为控制社会的主要手段。要成为控制社会的主要手段,法律要有实际的社会控制能力,刑法的立法就不能脱离国家的发展阶段和国情。我抛出一个命题,可能这个命题只是一个命题,不是一个绝对正确的观点,不能做绝对化的理解。我在实务部门也待过,我觉得,从某种意义上来讲,法律制度无所谓先进与否,而只有合适与否,我觉得法律之所以要有控制力,之所以是一个法治社会,我宁可立法的内容看上去不那么“先进”。但是人民群众相信这个法律,原因通过这个法律来解决问题,而这个法律在社会里面确实是管用的,也是一个法治社会。我也不想看到一个国家的法律很先进但却被扔在一边,民众不愿意相信,司法部门也不按照这种法律来办事。其实我们很多人从事对于域外法律的研究,很多都是文本研究。我有一个研究刑法的同事,他说世界上一百几十个国家都废除了死刑,中国是少数的几个里面没有废除死刑的,以此证明中国刑法很落后。其实我们对于国外法律的研究,也都是一个文本研究,如果要了解执法情况是怎样的,可能要到国外去待几年时间,但是几乎没有多少人都会有这样的机会。比如前阵子发生的菲律宾的人质绑架事件,菲律宾形式上是一个民主社会,它移植了西方民主,但它其实不是法治社会。我看过一篇报道,菲律宾的人民生活在政府治理能力很低的环境中,这个社会控制必然产生的就是帮派跟黑道盛行。我推测发达国家立法与执法的差距是比较小的,但是很多发展中国家,包括中国,立法和执法的差距是可想而知的。有些人研究菲律宾和印度的刑法,也许拿出来的法律文本不会落后,但是印度是一个民主社会,但却不是法治社会,它社会控制的主要方式不是法律,它的种姓制度到现在都还源远流长。反过来,我们看,新加坡是一个法治国家,却还保持着鞭刑,一种肉体刑加耻辱刑,一种从现代来看非常野蛮的刑罚。但是,为什么新加坡还要保留这样一种刑罚?这样一种刑罚有社会控制力。所以我觉得我们刑法和刑诉法的立法改革在法律实施过程中都要考虑到这么一个问题,就是要让法律有控制力,而不是把这个法律设计地很理想化却最后被扔在一边。
最后,我想谈一下死刑的问题。前阵子,我看到网上讨论过多的“贪官免死”,“经济犯罪免死”,我后来看到,所谓“经济犯罪免死”,其实是对于破坏社会主义市场经济的犯罪免除死刑,而职务犯罪中根本就没有涉及这样的条款。关于“贪官免死”,我想自己谈一下我的看法。可能主张“贪官免死”的,认为这是发展方向的学者,一方面,他们可能坚信自己的观点是正确的,理念是先进的。另一个方面,可能暗含这样一个意思,他可能觉得,主张“贪官免死”变成立法条文在体制内的阻碍比较小。如果这样的话,当官的风险就小,我推行这个观点,让它变成实践,可能体制内的障碍会比较小。其实我个人觉得,未必是这样的。贪官免死,首先,民意基础在我国并不具备,政治基础也不具备。如果我们熟悉中国的历史的话,中国的帝王对于臣僚的控制,上级对下级的控制,中央对地方的控制,作为高层的领导者,从整个政权的维护角度,必须要具备最后的杀手锏,这个杀手锏不一定一直去用,但必须有。如果“贪官免死”,例如将其写入刑法的话,把高层领导层的最后杀手锏剥夺了,这在政治上就没有办法通过了,这就是我的个人理解。

黄伯青:大家好,我是上海市二中院刑庭的黄伯青。在座的各位很多都是我的老师、师兄和同学。所以我在这里有点献丑了,我就谈两点自己的认识,第一点就是从宏观方面谈一下立法的理念,我想跟大家交流一下,现在随着社会的发展,经济的发展,社会变迁,科技的进步,法律本身都有一定的滞后性。现在随着社会逐步步入风险社会,很多人提到风险刑罚,我们这一次《刑法》修正案(八)里面,比如刚刚讨论的醉酒驾车,我认为本身就是风险刑罚的一种体现。这种理念就是说,刑法从原先后位的规制走向了前沿地带。通过惩治行为人本身的行为,防范它会带来的危险。你喝醉酒了,你驾车,我就惩治你,避免你最后造成后果之后我再进行处罚。我不去讨论是不是醉酒驾车在草案中规定合适与否。我只是想提出一个观点就是,在风险刑法中,有几个必须遵守的原则,有一个我想提到的原则就是刑法的谦抑性原则。刑法其实是作为其他部门法的补充,在醉酒驾车是不是有必要入罪,可能仁者见仁,智者见智。我们很喜欢跟日本作对比,日本关于醉酒驾车规定了“妨害交通罪”,但是这个“妨害交通罪”只包括损害、堵塞交通道路,醉酒驾车就是单独规定在道路交通法里面。我个人认为个人习惯、历史传统不同,我们不能一味地移植国外的立法。日本刑法中的犯罪是一种质的概念,没有量的概念,盗窃一分钱也算是犯罪,甚至就算是女性在公车上擦口红,给人不愉快的感觉,也算是犯罪的。我提出自己对于这方面的认识,供大家参考。
第二个方面,我想谈一下立法技术,立法技术就是说我刚刚问了一下张会长,他觉得基本上都会通过,不会做修改。我觉得有一些是值得探讨的。比如说,像刚刚这位律师说的,恶意欠薪为什么是在提起公诉之前,不是在立案之前?不是在审判之前?我觉得,这里有一个设置点的问题,这个点如果没有选择好的话,就会造成司法资源的浪费。比如说在提起公诉之前,支付了,这时,检察机关、公安机关所做的工作怎么办,怎么考虑这个问题。尤其是检察院有考核指标的,如果不起诉,怎么考虑这个问题?就是说,在实践中是否有可操作性?再比如,恶意欠薪当中,“有能力支付而不支付”,你怎么去论证它,怎么证明?是当事人举证还是检察院举证?如果是要公诉机关举证,是不是不太切合实际?这些立法技术的问题很值得探讨。还有第二十条,“对直接责任人而言”,这个我倒是跟一个老师在探讨,这样一个规定,会不会让我们有一种误解,就是误解为这里只能是单位犯罪?因为资助危害国家安全的犯罪活动,处罚的是直接责任人员,但是,在我们国家的规定中,“直接责任人员”的概念只存在于单位犯罪中,如果是单纯的自然人犯罪,根本不存在直接责任人员的问题。所以说,在修订之前,原来107条规定,“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人”,这种表述就很清楚地表明,行为主体包括单位和个人。但是按照现在条文的修改,对直接责任人员处5年以下,有可能产生对单位犯罪的误解,是不是说自然人就不构成此种犯罪了。并未在自然人犯罪中出现。他是修改了以后,对直接责任人员处5年以下。我个人感觉,这一个条文,是不是可以改为,单位犯罪的,对单位处以罚金,并对其直接负责人员处5年以下,可以这样更清晰一点,这是我从立法技术上来考虑。我觉得立法技术需要一个更完善的过程,刑法修正案中我们还有很多需要讨论的地方,我就简单举个例子。宏观上谈了一个风险刑法的问题,微观上谈了一下立法技术的问题,谢谢大家。

毛玲玲:非常感谢刚才发言的各位。因为时间的限制,我们在五点钟左右结束,所以可能留下来给大家补充发言的机会可能接近没有。对于大家的发言,等下我们的张建会长会做一个点评和总结。在这之前,我们对于汤啸天教授的到来表示欢迎。汤教授一直鼓励我们年轻人互相鼓励,汤教授先发言吧。

汤啸天:我是个大嗓门,没关系。毛主任对我的鞭策,肯定我鼓励和支持年轻人。我想,我更多地是,原因跟年轻人在一起,原因跟年轻人交朋友。所以我有一个说法,就是青年法学会沙龙,我经常混进来,而这一次又一次混进来了。我这个年龄,心态不老,年纪也不小,我想有一个很重要的理由就是要和年轻人在一起,向年轻人学习。我的观念当中,是要向前辈学习,但是社会的进步,更多的是来自于向后辈学习。当然有人会批驳我的观点,但是我觉得,向前辈学习的同时,向后辈学习,对于我们现在这种高度发达的科技化社会来说,是非常重要的。举个非常简单的例子,像我和我们家的女儿,在电脑面前,我永远也赶不上她。我曾经接触过一些老师,包括一些搞幼教的老师,幼教的老师讲,他在电脑前教小孩做卡通,别看学龄前儿童,教到后来,幼教的老师都输给学龄前儿童。后辈对新技术的领悟和感受,这种能力,一定是超出前辈的,所以我本人是这样一种心态。尽管今天,学校里要上课,但上完两节课,我赶紧赶过来,我想,我是来急匆匆地学习一点东西。尽管前面大家精彩的发言我没有听到,但就我听到的东西,我也觉得很有感触。
我们党中央提出了一个很重要的观点,就是加强社会建设,创新社会管理。我是同意这个观点的。至少我们的党中央已经意识到,单纯靠法治的手段、德治的手段,难度越来越大。刚才有个同志讲了,风险社会的风险刑罚,我是同意你这个观点的。风险社会的风险刑罚就是我们把刑罚后端的控制力往前提。但是我从《刑法》修正案八看到一个文本,就有一个忧虑,这种修正案,实际上会产生一个负面作用,举证也很难。但是,在宏观上,却会产生这样一种影响。我同意你的观点,就是后端的控制力要适度地向前靠,但是后端控制力的前移不应当造成前端控制力的消减。后面的后端控制力要往前靠一靠,这是必要的。但是前端控制力不应当消减。比如说,有时候我们要防止球场暴力,有时候在球场上会有武警部队,这就有一种威慑力。但是说实话,今天增派了400名武警,并不是说,那个竞赛组织委员会就能懒惰懈怠。即使有800个武警,也要控制局面,这800个武警是有威慑力的,但是,竞赛组织委员会所有的组织人员并不能因为现在有800个武警上来就晃晃悠悠了。这个时间点的标定,是能够促进我们行政管理的强化还是造成弱化?只要到最后提起公诉前,钞票拿出来,就可以免除了。对不对?公安局侦查,检察院起诉,最后王牌一摔,把钱交了。这样一种制度运作以后,实际上有很多司法资源浪费的。最后形成这样一个结果,在这个时间点上交钱。详细的观点我不讲了,但是刑法的修正如何避免行政的懒惰、懈怠、甚至是不作为,我觉得是必要的。结果大家现在都用刑法,如果运用刑法过多,肯定是没有好处的。在座都是刑法学届的骨干,我抱着学习的心态,来听大家一些发言,作为我们法学会,我觉得我们应当提出一些意见。我们整个社会的问题在哪里?就是前端控制力非常强,前端控制非常长。有些东西从文本上看,写得很漂亮,但是前端谁在做活?有时候弄不好,就是居委会的老太太在干活。中国还有一个很土产的现象,叫做小手牵大手。这种前端控制的弱化,我觉得,我确实深刻理解到。我们到银行去看看,他们在前端,他们的服务马上可以体会出来,这种前端服务的水准差别。政府当然也存在这个问题。所以,我今天听了大家一些想法和发言,我也很受启发。我是兼职,算是联系研究部,能够近水楼台先得月,能得到一些养料,我们法学会会把大家提出来的真知灼见归纳整理,我想法学会这个渠道是通的。我想,把大家的观点提炼出来,通过专报或法讯,我和张志军都是这个方面的工作人员,我们要积极利用这个渠道,把大家的意见反映上去,去影响决策。修正案八是肯定要通过的,通过的时候如果能够更加精准一点,更加好一点。如果我们能达到这个目的,那我们大家今天下去也不会白费。
毛玲玲:现在,我们进入最后一个环节,就是请我们的张建会长做发言。
张建:在这里坐了一个下去,听了各位的发言,我总结下来,大概有三个方面。第一,集思广益。因为我看各位在发言的时候,对于《刑法》修正案(八)每个条款都看得很仔细,而且提出了自己的真知灼见。比如说关于管制的问题,或者刚刚小王讲的标点符号,还有句子、文字的用词等等,这都表明,各位学者通过自己的智慧将修正案八中的问题反映出来,这是一个很好的境界。实际上在修正案八中,比如说,关于75岁的问题,实际上学界都是要求在70岁以上,因为中国也有传统,现在对于老年人的判断标准,一般也是70岁。所以按照我们国家的标准来讲,老年人应当是70岁。但是为什么75岁呢?因为在国际上,比如说,日本等国家,包括菲律宾,他们规定的要高一点。中国人往往是这样,取两头当中。关于老年人死刑的免刑问题,学界和官员中,那个观点都很清楚的。我看到很多内部资料,都是不大同意要有死刑的。但是,香港或澳门的代表反过来却比我们激进、革命,他们强烈要求,老年人也要有死刑。现在我们是用肯定式,三种人不适用。但是很多学界的有志之士提出来,你的立法不能绝对。我们不要用“应当”,我们用“一般”,到底最后怎么定,现在还没有说法。所以大家刚刚对老年人的讨论很深入,实际上也是人大代表讨论的时候一个话题。
第二个话题,大家都注意到,对于危险驾驶罪,故意欠薪罪,学界的观点很清楚,没有必要设立这两个罪名。但是,前年、去年死了很多人,老百姓反响很大。全国人大到出事的南京、浙江调研的时候,发现反响很大。恶意欠薪的,他们到了四川、甘肃,因为中国太大了。不像我们上海,经济比较发达,这个问题不是很严重,所以全国人大在平衡的基础上,考虑到这两个问题,把这两个罪放进去了。所以,大家从深入的角度进行了探讨,我觉得很有意义。
第二个方面,今天大家观点鲜明,自己有自己各界的观点。比如说,曹坚提出了管制的方面,死缓减刑的方面。比如说,王院长提出关于证据、刑事诉讼怎样与刑法联动的观点,这都是新的观点,很有价值。比如说,张华本身就是处理未成年人的,他的亲身经历,对于立法来讲,是非常有牵连性的。学界,包括立法界,实际上现在我们国家,主要是有一个观点,是“死刑过重,生刑偏轻”。现在处于这样一种现状,《刑法》修正案(八)要解决这样一个问题。我们国家实际上是两头翘,68个罪名都有死刑,为什么要除掉13个?刚刚周律师也讲了,都是挂名的死刑,很少用。像盗窃古文物这种,只有在陕西那些偏远地区存在,所以用得很少。死刑对国家的声誉也不好,比如说,走私珍贵的老虎皮要判死刑的,有时候,把人杀掉了,到不一定判死刑。所以这是从人权的角度对于死刑的认识。
其他方面,比如说,分则里面,讲到一些税收方面的问题,实际上我们国家由于地大物博,经济状况不一样,全国不可能确定一个基本的标准。在上海3万块钱,算什么?到地藏去,这个3万块钱,不得了了。所以这也是我们国家特有的现象,对于立法机关来讲,实际上我们立法部门也很难,要顾很多,既要顾这里,也要顾那里。很多地方都是按照自己的本位主义来讲的,这样就给立法机关带来了很多难处,他们也要平衡。所以,他们认为,这次的《刑法》修正案(八)是在基本上还可以平衡的前提下把草案推出来了。大家在议论的时候,提出了很多很有价值的意见,对于以后的立法很可能会有些帮助。就像你刚才讲的,有些罪名根本就用不到,或者有些地方根本就不需要。我们讨论的时候也是,提了一个观点,刚刚博士生说,宽严相济,这是一个背景。但是刑事政策不能够法律化。大家有没有注意到,在《刑法》修正案(八)中的总则中将“宽严相济”法律化了。刑事政策注重时效性,但是刑法注重稳定性,不可随意。大家刚刚提了很多富有价值的建议,并且观点鲜明。像小秦提出来的问题,还有张华提出来的。司法界和理论界可能真的存在着分歧,就像小王和张华也存在分歧了,这样很好,讨论本来就是这样,大家都是一样的话,就没有讨论的意义了。我们的意义就在于,通过讨论,有不同的观点。现在人家叫我们征求意见,不可能大家观点都一致,所以,我认为,通过今天富有价值的讨论,我们为《刑法》修正案(八)提供了有价值的议题。
第三,我觉得,我认为,我们今天的讨论,态度都是很中肯的,建议都是有内涵的。今天的与会者,都是公检法司,都在司法前沿,不管是基层还是市检、分检,都是我们具体地操作法律的,所以我们的体会可能比学界讨论要深。我们毛主任,去了市检以后,我觉得感受肯定不一样,我碰到张明楷教授,他去了高检以后,他说,我现在的认识跟以前不一样了。司法部门有不一样的特点,我们要解决问题,要进行司法消化。法律出来,要使得执法顺畅,所以呢,我们司法部门提的一些意见,对于立法机关更有吸收的必要。立法机关首先要征求两高意见,征求公安部、安全部等。我认为,今天我们的讨论,在中肯的前提下,这个意义是很深刻的。我听了之后,觉得对我也是一个教育,是一个学习的机会。刚刚我们老前辈也讲了,这是一次教育,所以我很认真地记了大概有十张纸,这会对我以后对于《刑法》修正案(八)的研究带来具有实际意义的价值。最后,我感谢大家听我这些胡搅蛮缠的点评,谢谢大家。
毛玲玲:我们张建会长做了很详细的点评,他对大家刚才的发言做了一个概括,我们感谢张会长对于刑法学会的支持。今天非常高兴有机会跟大家进行交流,我觉得跟大家聚在一起的机会非常宝贵,我也希望以后有更多的平台让我们年轻人能够聚在一起,交流的过程中会有火花,这种火花或许会有燎原之势。以后可能会有非常出色的学者在我们当中产生。谢谢大家。

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