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第二十次青年法学沙龙——解读“两个证据规定”,完善刑事证据制度

2012-07-19 05:58:42 字体:

主  办:上海市法学会
时  间:2010年7月16 14:00-17:00
地  点:上海市法学会一楼“学员沙龙”
主持人:张志军 上海市法学会研究部主任助理
              刘英明 上海政法学院副教授、博士
记录人:邱珊雅(08级法律硕士研究生)
              赵颖洁(09级本科生)

张志军:各位老师,大家下午好!我是上海市法学会研究部张志军。非常欢迎大家来到上海市法学会参加我们的青年法学沙龙。这已经是我们的第二十次的青年法学沙龙。今天我非常感动,因为今天雨下得很大,我很担心大家会来不了,但是发现今天的出席率还是非常非常的高,所以首先谢谢大家!
今天参加学术沙龙的有许多老面孔——很多我的老朋友,也有许多新面孔——很多我不熟悉的。今天大家能够到来,是对我们沙龙的极大支持。籍此机会我也介绍一下我们青年法学沙龙的情况。我们这个沙龙的名称是“青年法学沙龙”,简单的来说它有三个特点:第一,青年人是我们沙龙的主体;第二,参加我们这个沙龙的人都有法律的背景——都是从事法律工作,或者是研讨法律问题,或者是从法律的视角来看待这些问题;第三,它是以沙龙的形式,并且大家在这个沙龙当中是自由的,是轻松的,是活泼的。我们不给大家的研讨设置条条框框,大家围绕主题有什么话都可以讲,在我们这里没有禁区。我们法学会沙龙活动从举办到现在已经有二十次,应该说还是比较成功的,它已经成为中国法学会重点推的品牌活动,也是上海市社联对我们上海市法学会加以褒奖的活动。在活动创业之初,我们考虑到近几年上海引进外地学者和青年才俊的量非常大,本着要为青年学者们搭建更好平台的目的我们创办了青年法学沙龙,也想为大家提供相互认识的机会。我们也想通过这个平台对社会热点问题,贡献青年人的智慧。我们学会对青年学者的支持除了这个青年法学沙龙,还有很多其他的平台,比如说我们的课题——重点资助青年课题,比如说我们的“上海法学文库”——重点资助青年学者出版法学书籍。比如说,我们评选“中青年优秀法学家”的活动也是对青年人的极大支持。
我们的青年法学沙龙能够连续举办二十次,离不开四个因素:首先是,离不开我们学会领导的支持;其次是,在座的各位——包括今天参加的,以前参加的,也包括今后参加的各位;再次是,有关单位对我们学会活动的支持,今天的沙龙活动是我们法学会自己主办的,但是很多时候是和其他单位合办的,比如说我们和上海市第一中级人民法院研究室合作,他们提供了各种各样的素材,同时也有各大法律院校,还有其他的实务部门,比如说高院、二中院、检察院;最后是,我们活动成功的地方在于我们每次都会选择热点的问题来进行研讨。我们尽量选择热点问题来研讨,凝聚这一领域的相关学者进行讨论。
我们今天研讨的主题是有关最高院关于办理刑事案件的两个证据规定,关于证据审查的规定。我想这两个规定的出台,对我们刑事诉讼制度的完善是一个很大的推动。今天进行研讨是一个学习,在这里有学者,还有各个实务部门的专家,有我们法院、检察院还有我们律师界的同行,大家可以对两个规定如何在实务中操作提出自己的看法,提出自己完善刑事证据制度的好的建议。我刚才也说了,我们的沙龙形式是不拘束的,大家可以放开来讲。
今天的这个沙龙是这样安排的:我想请我们法学会研究部陈冬沪主任简单地给大家讲几句;接下来请上海政法学院刘英明博士来主持我们今天的学术研讨部分;我们今天很荣幸请到上海市人民检察院研究室陶建平主任,上海市高级人民法院刑一庭的庭长助理徐世亮博士,希望两位领导最后来做个总结。在此也希望大家留下来共进晚餐,进行更深入的交流。最后我再强调一下,刚才的签到表请大家勿必都签了,以方便我们在沙龙结束后将利来手机国际的联系方式进行整理并用电子邮件传给大家,促进日后大家的联系。现在我们请法学会研究部陈冬沪主任致词。

陈冬沪:各位下午好!我和张志军的想法一样,看到下那么大的雨,我在想今天下午的会可能比较麻烦,想不到还有那么多同志到场,我很感动。我代表我们法学会对大家来参加青年法学沙龙表示欢迎。这是第一层意思。
第二层意思是,我们的青年法学会已经形成了几个品牌,刚才张志军已经提到过几个,我在此补充一下:我们有一个叫“上海法学文库”,这是我们和法律出版社合作的,现在主要资助我们的青年学者,已经出了五季,今年的内容也马上要出版。这个文库申请出版的时间是每年初到六月底为止,有许多同志都不知道这个信息。另外我们学会还有几个论坛,前两天刚举办了一个“企业法制论坛”;接下去还有一个“金融法制论坛”;还有我们台湾方面合作的“互台经贸理论和实务论坛”;还有一个是“长三角法学论坛”;以往我们有“世博法制论坛”,今年随着世博会的开幕已经结束了。趁这个机会,也欢迎我们的青年学者多参加我们的活动。我们也把研讨的情况及时在我们的网站上发布。我接下去把话筒给刘英明博士。在此也再次对大家的到来表示欢迎和感谢。

张志军:我再补充一下。我们这里原来有几个话筒的,但是今天的无线话筒没有准备好,只有两个有线的话筒。由于受这个条件的限制,希望大家发言的时候可以坐到前面来讲。在开会之前,我想就不做轮流的自我介绍了,大家自我发言的时候可以简单自报家门,方便大家认识。谢谢大家,我现在把话筒交给刘英明博士。

刘英明:各位朋友,下午好!我是上海政法学院的刘英明,应上海法学会的邀请,担任这次沙龙的主持人,热忱期望大家下午可以畅所欲言,有收收获。
按照张志军老师的交代,我要说的有三点。第一个,是说两个规则。有两个规则,张志军老师刚才已经讲了。由于话筒的缘故,大家如果要发言的话可以到前面来;在发言的时候请大家先做自我介绍。另外,我再强调两点:请大家围绕本主题,不要偏题太远,如果说偏题太远的话,根据沙龙的授权,我有权利让您往回走一点,这是一个;另外一个是,为了保证每一个人都有发言的机会,请个人发言的时候时间要控制好,不要太长,如果您确实有很多想法略微长点也没有关系,如果确实太长,我依然会根据沙龙的授权,提醒一下您,希望您简短一点。
接下来我简单介绍一下本次沙龙的主要背景。两个证据规定的出台确实很重要。刚才刚进门的时候我听一位律师说道,这次证据规定的出台确实太重要了,以后我们的庭审情况将会变化很大。在以前的庭审中,辩护律师经常说证据方面没有什么可以辩护的,从七月一号开始,这个情况将得到根本性的颠覆。从这次的证据规定出台之后,我相信国内的刑诉法教科书和证据法教科书都应该重写。我们以前经常说,我们国家缺少很多证据规则的规定,从七月一号开始,我们确实有很多刑事证据规则了。进一步说,虽然这两个证据规定出台了,但还是有很多地方需要研究。
现在我简单地说一下我对其中一点的疑问,也就是值得研究的地方,权做抛砖引玉。非法证据排除规则的具体规定有很多,我简单说一下关于非法言辞证据我个人的疑惑。非法证据排除规定明文规定对刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人的供述,暴力、威胁或其他方法获得证人证言等等,我个人的疑问在于非法言辞证据的范围。在被告人供述这一方面,这个证据规定明文规定了刑诉逼供,除此之外,比如说以威胁、引诱、欺骗等方法获得的被告人供述怎么算,算不算也应该排除的范围,对此我很疑惑。这是一个。第二个,关于证人证言方面规定了“以暴力或威胁方法获得的非法证人证言要排除”,与此有关的是,通过引诱、欺骗等方法获得的证人证言、被告人陈述、被害人陈述要不要排除。第三个问题是,诱导信息算不算,怎么算。第四个问题是,排除此类证据背后的判断依据是什么?我们一般理解这个证据规则是一个任意性规则,但是对于“任意性规则”又有不同的理论解释,那么这些不同的理论解释在这里面怎么适用。
以上是关于非法言辞证据的范围。关于效力问题——关于非法言辞证据问题到底要不要排除。现行的证据规定是说,不能作为立案依据,在审前过程中——批捕或者是审查起诉过程也应该排除,但也有很多问题。第一个问题是说,非法言辞证据不能作为立案根据使用,那么它能不能作为弹劾证据使用——也就是说,它在证明证据的效力和证据的能力方面能不能使用;第二个疑问是,它对证据被告人本身没有用,那对共犯的证言能不能使用;第三个问题是,证据不能直接使用,但是沿着证据所发现的沿途证据能不能用;第四个疑问是,如果经过查明,非法供述确实通过非法途径获得,但供述的事实却是真实的,在这种结果真实的情况下,这个证据能不能作为定案根据使用。在效力方面,我对这四个方面有疑问。
关于非法言辞证据的调查和认定,现行规则规定了很多,这其中我有许多疑问。第一个疑问,非法审前供述的提出者的初步证明责任,这种初步证明责任究竟要达到什么标准,规定对这种情况应“说明”,那么这种说明应该达到什么标准,如果需要达到的话,究竟应该是什么标准。第二个问题是,非法审前供述最终的证明责任由控诉方承担,控诉方应该达到什么证明标准。根据法条上说,是“确实充分”。这个“确实充分”与死刑证据规定里面所规定死刑证明的实体法的“确实充分”是不是一个含义,如果是一个含义它应该如何理解。这是第二个问题。第三个问题是说,非法证人证言、被害人陈述的证明责任和证明标准跟非法供述又不太一样,规定上说由举证方来证明,那么举证方证明究竟应该达到什么程度。第四个,是关于非法言辞证据的救济方面。现行的证据规定只是说,审查遗漏情况,一审已经提出但是法院没有审查的救济是二审继续进行调查。但是我的问题是,一审已经审查了,但审查认定错误如何进行救济。比方说,能否单独提起上诉,能否因此提起再审等等。
关于背景介绍方面,我就说到这个地方,主要是结合非法言辞证据谈一些自己不清楚的疑问。如果可能的话希望大家帮忙解决。接着,请大家发言,愿意发言的请举手、请上台。

张志军:今天主要是我们的话筒出了问题,所以请大家如果有什么观点的话可以上台来陈述,如果说话的声音足够响的话,也可以在台下讲。

张华:我是二中院刑一庭的,本人姓张,中华的华,常年从事刑事审判,对这两个规定有点想法、看法。这个规定的出台,对于第一线的、作为司法人员的我本人非常赞成。从第一个死刑规定来说,这个规定以前也是有的——在死刑案件的审理中如何使用证据,有六大类、七大类、八大类的分类,这种分法在教科书上也有。实践部门办案的人也是每天都在做这个事情。
第二个,非法证据排除规定,我觉得是比较有新意的。前几年最高法院有一本杂志刊物《刑事审判参考》上有一篇文章,是关于以刑讯逼供为由在法庭上翻供如何处理的文章,当时有几种观点。代表法院方的是张军,代表检察院方的是江伟——最高院的检察厅厅长,代表辩护方的是田文超。按法院的讲法来说,只要在法庭上提出以后,法庭不调查,而是记录在案。在案后调查后决定不采用这个证据那么就不用,在实践中涉及到证据非法的情况不用这个证据的也是有的。检察院就认为,刑讯逼供既然是被告人提出的,那么举证义务在被告人或辩护人。按照田文超的讲法是,举证责任应在控方,因为“谁指控谁举证”——这与刑事诉讼法的证明责任是一样的。被告人在法庭上是比较弱势的一方,九七年刑诉法修改以后控辩双方要达到平衡,法官应该是比较中立的。在我们履行职务中,有时候也受到社会不太公正的质疑;法官稍微公正一点,会被质疑偏向被告人一方。九六年以前,由于职权主义的倾向,我们法官往往成为第二公诉人,新的刑诉法在这方面有所更正。还有一个是如果出现刑讯逼供的话就应该质证、辩证,实际上,这个规定——非法证据排除来自于辩方的观点。我认为,这对确保案件的质量确实有好处。
这使我联想到这个规定还未出来之前的赵作海案件。控管以后调查的时候要想一想,我再刑讯逼供的话到底有没有必要。赵作海案件抓了十个警察,公安局的副局长因玩忽职守也被起诉了,这样的话公安机关会觉得刑讯逼供没有必要。如此看来,检察院不单单是一个二传手了。从现在的很多案件来看,检察机关在这里面担任着二传手的角色,公安的证据一来往检察院一扔,法院在认定案件的时候迫于种种压力,非法证据流入审判程序还是有的。举一个最简单的笑话,公安局在办理一起伤害案件时把我本人的第二代身份证照片贴出来给当事人辨认。这个案件到我这里,我一看,这个照片怎么跟我那么像呢!因为检察院移交过来的照片在开庭结束之前是不能移的,案子庭审结束之后,我们有两个同事跟我说,这个照片怎么跟你那么像?我一看,发现是我的第二代身份证照片。这个案件发生在宝山。我跟公安刑队队长也是比较熟悉,我便打电话过去问这个事情到底怎么回事,并让人第二天到法院办公室来。材料给他一看,他沉默了。他知道这个事情的后果,因为他把一个合议庭的审判长当成是辨认的嫌疑人。至今也没有人承认是谁把这个照片贴上去的。但是案子总要定的,于是我们决定照片算了,辨认的笔录重新来过。这种辨认现在来看是要重新排除的。七月一号两个规定出台,在出台之前我们已经看到文本了。作为一线办案人员,我对非法排除证据的程序的看法,写了一个文章阐述怎么对程序进行理解的自我鉴定。后来也把这个文章给张志军了。先谈这些。

傅永辉:我是上海德理律师事务所的律师,我从律师的层面来看这两个规定。接着张法官刚才的议题,一个是刑讯逼供和非法言辞证据的排除问题。关于非法言辞证据排除问题,我非常同意张法官的一些正面的东西,但从律师的层面上来看这个规定的语言文字的话,我觉得还有很多不如人意的地方,而且在将来的实践中肯定会碰到许多问题。在排除证据规则的第七条,怎么样对审判前供述取得的合法性有疑问的情况进行审查,这里面设定公诉人的“提请证人权”,大家知道这次两个规定的出台,有两个亮点其中也包括了“讯问人员需要出庭”的这样一个亮点。但是大家如果仔细研读语言文字,就会发现申请讯问人员出庭唯一的权利主体是公诉方,法官没有主动通知权,辩护人没有提请权。如果提请权仅仅在公诉方这里,而辩护人可以通过庭审质证参与这方面的证据收集我认为也是可以的。但在这一条款中,又增加了最后一款,“公诉人提交加盖公章的说明材料,未经讯问人员签名或盖章的,不得作为证据取得合法性的证据”,反过来说,只要提供一份说明材料,讯问人员在这说明材料上签名或者盖章的就可以作为合法性的依据。如果可以提供侦查机关这样一个书面材料代替讯问人员出庭,公诉人员为什么要提请讯问人员出庭接受质证呢?这个规定我觉得将来在操作过程中会留下一些东西。实际上从过往的操作中我们知道,公诉人员举证,证人证言宣读;而律师举证,收集的证人证言肯定是要让证人到庭质证的。为什么会出现这种情况呢?我们国家对侦查人员的公信力是予以确认的,相信侦查人员所做的证人笔录、证人证言,如果要证明这种证据不真实是需要反过来推的。这样的话,公诉机关提交了侦查机关的说明材料,法院的态度会怎么样我们不得而知。
在修改规定不可能的前提下,对这一条款需要寻求的对策就是,对规定会不会有具体的实施细则或者是不是会有另外一部法律的一个规定来专门确定律师的调查取证权。如果说律师的调查取证权不能够保证,动则就认定律师参与伪证,将会是很严重的。在这种情况下,提出排除非法证据的前提是被告人或者辩护人要提供刑讯逼供或非法言辞证据的线索和证据。如果我们没有切入点去获得这些线索和证据,我们怎么样能够提供,如果我不能够提出就意味着这些证据是能够上法庭的。所以我觉得,条文虽说作出这样的规定,从总的面上来看好像大快人心,但是真的到具体操作的时候不见得这些东西能使我们律师的工作比以前要容易多少。
反过来说,就像刚才张法官说的,虽然以前没有这样的规定出台,但这规定中的许多东西在过去都是有的,操作中也是要操作的。我记得在九十年代初的时候,那时候没有很多的刑法资料,我们是根据法院的刑法教程和刑诉法教程来办案的,那个里面对证据确实充分的规定和这里的规定其实没什么大的差异。也像张法官刚才说的那样,以前对刑讯逼供怎么使用也是有讲法的,现在规定得具体化、条文化,但是又留了一些出路给公安机关或者是公诉机关,这对律师来说不见得是一件好的事情。就像刚才张法官提到的那个辨认的例子。表面上说通过我们现在的第一个规定,说这个证据是可以排除的,因为辨认的程序不合法,但是在规定中又加了一个后赘,说“侦查人员可以补证”,也可以进行“合理说明”。如果大家注意一下会发现,整个规定里面有无数个“合理说明”、“合理解释”。对于补证,我们在程序上做一些工作,但是对于合理说明、合理解释怎么样来说呢?给我的感觉是,这两个规定亦攻亦守、亦进亦退,先上紧箍咒然后再发免死牌。规定上说某些情况不能够认定证据,接着又说如果违反了法定程序,构成这样的情形,通过补正,通过合理说明后,证据还是可以采用的。那么,什么叫合理解释,什么叫合理说明?很难想象对于一个违法获得的证据,特别是对于勘验,就是需要提取血迹,需要提取毛发的,都没有提取也没有检验,而且已经造成案件的事实产生疑问的情况下,通过合理的说明就可以善后了。提取的物证和书证也是这样。程序已经违法了,已经造成审判不公了,还是可以通过合理解释来弥补。所以我觉得这个免死牌将会给我们将来的执行造成很大的后遗证。我们需要对合理解释的标准进行量化,进行具体规定,以便于这个规定确保了被告人的权利,而不是使被告人的权利进一步丧失。这两个规定的宗旨是保障人权,公正司法,是进一步体现疑罪从无,无罪推定这样的原则,但是实际上字里行间体现着我们的立法者在牺牲公权过程中的犹豫不决。我就说这么多,谢谢大家!

张华:我再补充一下!我觉得这个排除程序的第三条比较有意义。当中明确要求检察机关在审查起诉中,对证据有没有合法性的问题进行审查。检察院在移送之前应该对证据进行审查。在审查起诉的时候要审查很多的东西,但你去看《人民检察院刑事诉讼法的检察规则》,原来对此只有很简单的几行字——审查侦查活动是否合法。在我们的司法实践当中,这句话其实是很弱化的,这使得一部分不太合法的证据流进诉讼当中。这条规定实际上阻却了检察院依法履行职责,就像赵作海案,抓了公安,免了法官,几个承办法官出去当律师赚大钱了。这个问题以后公职人员也要承担相应的责任。这一条对检察院以后怎么审查提供了很大的想象空间。
我顺着刚才那位女士讲。实际上,这条规定,我理解这是有顺序的:辩护人和被告人可以启动,控方应该举证,举证责任在控方,合法不合法的一切责任都在控方,辩方不需要查证。如果证据达不到合法性要求的话,法官是可以把这个证据排除的。实际上,这对辩方是相当有利的,辩方用不着调查或做什么。我先补充那么多,想到再说。

周巍:我来发表一下我的想法。我是大邦所的周巍。我刚才看到了非法证据排除的第一、第二、第三条。刚才因为主持人也提出了好几个问题,我看下来觉得实际上,第一条——采用刑讯逼供等非法手段,我理解,它实际上指的就是非法手段,只不过前面用了一个“刑讯逼供或暴力威胁”,用了一个“等”,实际上也是不能穷尽的。是否是非法手段实际上还是取决于一个证据的来源,在判断上我觉得还是要根据事实和证据,由法官或检察官对这些东西做一个判断。我觉得这一块倒是相对比较清楚的。
现在的问题出在第三条,人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言辞证据应该依法予以排除。这里面有一个制度的配套问题。在审查起诉阶段,辩护律师不受限制地会见当事人,了解案件线索的情况。审查批准逮捕实际上是在侦查阶段,现在作为律师去会见当事人,包括和当事人的沟通了解,从辩方的角度,起到的作用很有限。作为律师来说,他不了解整个案件的情况,他如何知道要启动非法言辞证据程序呢?也就是说,从辩方的角度很难来启动这样一个程序,因为他没有一个确实的证据获得渠道,最多就是从当事人言辞交流的基础上获知一些信息。对于这一块,我觉得不太切合实际。
还有一个是审查批准逮捕也存在着问题。从律师的角度,在侦查阶段,还是可以见到当事人的。但是进入到报捕阶段的话,卷宗材料移送到检察院,在换押阶段的七天之内,加上一些路途的时间,律师见不到当事人。这是实际的一个状况。按照现在的制度设计状况,从律师在侦查阶段要来启动这样一些程序,做这样一些事情,从现有的条件来说是不具备的。当然了,有这样的两个规定总比没有的好。我也同意刚才傅律师所讲,实际上按原来的刑事诉讼法,我相信不管从公诉人的角度也好,从法官的角度也好,在把握上不会比这个证据出台之后差。因为法官、检察官也会考虑到证据是否是通过非法手段取得,是不是属于一个非法证据。当然现在有这样一些规定会明确许多,尽管这样一些规定可能还会有很大的问题,包括非法证据在启动上,在认定上,都会有一些问题。法院、检察院适用刑事诉讼法的诉讼规则也好,自己制定的司法解释也好,也包括现在出台的这个规定,如果再对这个规定进行解释,那么解释真的是没完没了。对规定的再解释,浪费了大量的人力物力也不一定能起到很好的作用。
讲完这些,要回到一个非常严肃的话题。刚才这位律师讲得很对,在整个刑事诉讼当中,律师的介入,律师的调查,律师对案件的了解都非常有限;从法官的角度来讲,法官的判断大部分建立在侦查机关,小部分建立在公诉机关证据的基础上来判断被告人是否构成犯罪。这样的话就没有一种基本的平衡,从律师的调查取证来看,律师的调查取证没有法律的规定,并且在这个过程中有很大的限制,也存在着一些威胁。前两天,我看了文强的辩护人写的一些东西,他感觉自己不应该去调查取证,这是作为辩护人的一种无奈。他没法去调查取证,或者他认为这样的风险太大了。这是一个制度设计的问题。在法官居中判断的大框架下,辩护人的调查取证权未达到相对平衡,这是制度上一个重大的缺陷。指望通过几个规定彻底扭转先天不足的情况恐怕是不可能的。那么,刚才也是顺着一个法官和律师讲到的这个问题,有感而发,先发言至此。

傅永辉:听完周律师讲的,我特别有感觉,我就补充一句话,关于之前法院系统的权威人士说的一句话:70%的刑事案件律师辩护不到位,错案中律师辩护不到位的成因也占了很大一个比重。我觉得律师辩护不到位可能是一个事实,但是为什么会造成这样一个现象?对于一个制度的设计,不仅仅要考虑律师这个群体,还需要从立法的高度,或者从公检法系统一个全局性的观点考虑,可能许多东西都是需要改善的。

任少刚:我来讲几句好了!我是来自金山检察院侦察科的任少刚。作为一位八零后,如果说的话有什么不当的,希望在场的前辈、领导多多包涵。刚才有律师发言,也有法官发言,我从反贪侦查人员的角度来谈这两个规定出台对我们反贪办案的影响。
上午我们局里面开会也说到非法言辞证据排除规定,没有把我们反贪办案所使用的谋略或者策略或者技巧作出一个非常明确的界定。因为有全程的录音录像,暴力手段在我们反贪办案中一般是不会产生的,我现在暂且不谈这个。规定说到用威胁“等”非法手法取得的证人证言,“等”是不是包括引诱。比如说,行贿人说的是,“受贿人拿了我十万”,受贿人说“我拿了五万”,我就说了“到底是五万还是十万?”,这句话算不算引诱?“你问题不交代的话以后是肯定会从重处罚的”,这句话算不算威胁?比如说,夫妻两个人共同受贿的共犯类型,我对那老公说,“你老婆已经交代了,某天你们在家里收了谁谁多少钱”,这可能是一个策略,带有一定的欺骗性。我们认为这是一种策略,但到法庭上会不会认为这是一种欺骗呢?
我们跟律师站的立场不一样,所以有些问题可能跟律师在观点上有点不同。本来这个规定的出台是针对死刑的,但我看到这里面都是对我们侦查机关的制约。这个板子不仅打在侦查机关部门上,也打在了我们反贪部门上。对于排除非法证据的申请,假如被告人和律师滥用这个权利我们应该怎么办?律师和被告人当庭提出,他们要当庭公布讯问的录音录像,要求讯问人员出庭,如何非法取证是假的,怎么来进行处理。这是第二点。
第三点。反贪办案带有一定的神秘性,我们整个办案的流程不可能被社会上的所有人员,包括律师知晓。尽管法律对我们反贪办案的规制越来越多,但是我们的权力从来没有多过。全程录音录像严格限制在12小时内,而在这短短的12小时内,要让一位身经百战的国家干部交代他收受了多少的贿赂是很难实现的。在对我们进行的一系列的规制下,现在又出来这样一个规定,要求我们全程录音录像,还要求我们讯问人员出庭,我们的工作将接受极大的挑战。前一段时间我们办的一个案子是一个副处级的干部,假如我们适用这个规则的话,大大小小的领导都在下面听庭,如果被告提出来要求非法证据排除,要求我们公布原始的录音录像,搞不好庭下听庭的人就有我们马上要办的人。我们的录音录像一经公布,流程信息便外泄,当事人只要经律师一点拨就知道我们每一句讯问的话的意思,下次我们再办这一套就不管用了。
如果真的按照这个规定来办的话,我们反贪局没有办法办案。但既然规定已经出台了,我们只能在遵守的前提下想对策。在讯问的时候要注意我们的用语,不该说的话不要说,通过遵守这个规定提高我们反贪局侦查人员的工作素养,严格遵守十二个小时的规定。我虽然刚进反贪部门两年,但我热爱我现在从事的这个工作,我把它当作我的事业来做。我在这里非常非常有诚意地请求:在座的法学专家也好,法学领导也好,请把你们研究的目光转到我们反贪办案来,看看如今中华人民共和国反贪局办案是多么举步维艰,多么如履薄冰。在现有的状况下,我们办行贿受贿案件都是一对一的,只要行贿人的线索断了,我们便没有办法去办受贿人。如果我们不加大打击贪污腐败的力度,对我们社会主义的建设将会非常不利。所以我在此恳请在座的各位专家、教授、领导把研究的目光转到我们反贪办案中,来促进中国的立法,给我们更多的权力去打击腐败,我相信在场的各位没有一位不痛恨腐败,不痛恨现在一系列的潜规则破坏现行的社会主义经济秩序。好,我就讲到这里。

傅永辉:我说得太多了,本来不想再说了。但是这位检察官说得让我有点激动。我本来也是在反贪上做,他刚才说的讯问的方法,我们都用过。但是根据我们的经验,我们从来不把我们讯问的话记在笔录上,所以说,问题不大。即使有录音录像也不是每一次都会录的。一般都是做到差不多的时候,“好,现在我们开始录音录像”。
之前我也讲到免死牌的问题,其实你的担忧可以用一个免死牌来解决,就是第一个规定里面的第35条。第35规定,侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所采取的物证、书证及其他证据材料,经法庭查证属实,可以作为定案的根据,而且法庭是不公开过程和方法的。当然,这个条款看起来好像只是指窃听和某种技术材料,但是你可以扩大一下,因为它不只说物证和书证,还包括其他证据材料,这就意味着包括所有的证据在内。如果牵涉到您刚才提到的情况,你们完全可以适用这个条款,让法庭不公开你们的过程。我觉得你们是有免死牌的。

张培鸿:我来讲一点。这种活动总会给人感觉,不同的职业会站在自己的价值观和立场上来发言,所以我觉得非常难得可以听到各方面不同的声音。金山反贪局的那位同志说的话,在他的立场上还是很有道理的,但是我想从另外的角度来讲
我最近在办的三个案子。五月三十号,就说发布了这两个证据规定。六月一号我在枣庄中院代理一个受贿的案子,我说五月三十号出了这样一个规定,你们这个案子是很典型的刑讯逼供,对方就说你拿证据出来,我说不用拿证据,二十八天犯罪嫌疑人没有在看守所,就被关在检察院反贪局的审讯室,而这个审讯室里只有一张铁椅子,没有床,二十八天不让躺着睡觉,这还不是刑讯逼供吗?至少也算是变相刑讯逼供。对方说,这是瑕疵,六月一号还没看到这个规定的全文。
六月四号,我在二中院开庭,这是个变相逼供的案子。我还是提出同样的问题,对方的回答也是没有看到全文。六月十八号,我在安徽芜湖办案,芜湖的副市长贪污受贿案件,那个案子与副市长一起到案的人在三天后都被打死了。现在相关人士被判了三年到十年,这是一个事实。但是这个副厅级干部向我诉说他怎么样被刑讯逼供,他告诫我说他只是跟我说说,在法庭上不能说,他说他是老政法,他知道这样的后果是什么。
很多人都在问,你专门办理刑事案子,这个规定的全文你有吗?我说我在学术上有好几个朋友,但是他们也没有见到这个全文。一直等到六月二十四号,这个规定出来了,这个规定出来后我大吃一惊。六月二十五我就写了一篇文章,六月二十八号东方早报登出来。这篇文章写的是,从五月三十号发布了这个规定到六月二十四号正式出来,这二十五天里发生了什么。这里有两处不一样。五月三十号有一个很细致的答记者问,这个答记者问讲了很多很细致的规定。可是六月二十四号出台的规定与五月三十号发布的已经不一样了。不一样在哪里?——第6条。第6条说:“审判前供述,被告人或辩护人提出审判前供述是非法取得的,并提供证据和线索。”这里用的是“并”字。“并”是赋予的意思,意思是说你可以先提出权利受到损害,然后在这个基础上再提供被刑讯逼供的地点方式等证据和线索。但是到正式出台的时候变成了,“法庭应该要求提供非法取得的方式、时间、地点的证据和线索”。这里的“应当要求”就变成了责任了。就像刚才说的,对方问“你有什么证据”,我回答说,“确实没有什么证据”。因为侦查机关一查总要半年,内伤外伤都已经好了,就算你有皮外伤,对方也可能说是同监室的人打的。原来的版本是,如果公诉人没有办法证明证据的合法性,那么证据就被认定为是非法的,就将被排除。现在这一条被拿到第3条了。第1条是,辩护人拿不出非法证据取得的证据,就可能成为你败诉的理由,如果辩护人拿出证据了,法庭不采信,也可能成为败诉的理由。第二个变化是刚才傅律师说的,顺序问题,如果你提出这个问题了,法庭应该进行调查,调查的时候公诉人就拿出当时笔录,明明辩方认为这个证据非法取得,公诉方还拿出这个证据;公诉方也可以要求当时审讯时的在场人员出庭作证,就是非讯问者出庭作证;第三个是讯问人员出庭作证;第四个就是,如果这些都搞不定,就申请延期审理。

张华:我已经对照过了五月三十号和正式文本,它的条文是一样的。答记者问的第6条说了,被告人和辩护人提出审前供述是非法取得的,法庭应该要求其提供涉嫌非法取得的人员、时间、地点、方法、内容等相关线索或者证据。那么,这跟七月一号正式实施的文本实际上是一样的。

张培鸿:二者的条文数都是一样的,但是具体内容是有差异的。答记者问,我看了,确实与正式文本不一样。

刘英明:我依据司法认知规则,这两个文本确实是一样的,因为我对照过。

翟新辉:我来自上海政法学院。刚才听到了检察官和律师的论点,本来他们在法庭上是相互对立的,他们有不同的立场,说的观点对立也是比较正常的,正好体现了检察官是国家的检察官,律师是被告人的律师。对于新出的这个证据规定,我谈谈我的一些看法。
首先来讲,这个规定是好的,比以前有所进步,但是里面还是有一些不足的地方。比如这个死刑规定的第21条、第94条,以及非法证据规则中的第9条,对于公诉人提起的一些建议,法院是“应当”予以考虑的;对于辩护人、被告人提出的申请,法院是“可以”考虑。有些表述还是比较倾向于检察院方面的。这个规定,我相信是检察院、法院、社会、学界包括律师,各方面博弈的结果。但这个博弈中,公安、检察的声音肯定是要压过律师、学界还有社会的声音的。因此这个规定总的来说是有进步,但还是有所不足。因为我们都是搞学术的,所以我想从观念上来评价一下这个规定。这两个规定在答记者问,包括前面的一些通知里面,在联合通知里面说的两句话我非常喜欢:要牢固竖立惩罚犯罪和保障人权并重,实体法和程序法并重的观念。从这两个证据规则阐述的观念里面我们可以再延伸一下,为什么惩罚犯罪要和保障人权并重?为什么要注重程序法?我想这部规定更想表达的是保障人权和注重程序。
刚才检察院的朋友也说,这两个规定对我们检察机关和侦查机关都是限制。说实话,贪污腐败我也非常痛恨,但我不赞成把公安和检察机关的权力再扩大。保障人权利和注重程序,我想更重要的是要对政府权力要有一个限制,或者说是对依法治国理念的体现,我想最重要的是让政府的权力在法治的轨道内运行,这一点是非常重要的。前段时间看到东方网有一篇文章,后来在南方周末上转了——《根除刑讯逼供能受得了副作用吗?》。这里面确实存在着一些平衡,一方面有犯罪,一方面政府是用来惩罚犯罪的。有些基本的理念我们还要厘清的,这些基本理念和制度设计是联系在一起的。比如说,我们为什么要有律师制度,为什么要保障犯罪嫌疑人的辩护权?也包括了我们平常的观念,检察官、法院是对付犯罪嫌疑人的,律师是为犯罪嫌疑人进行辩护的,那是不是说法官、检察官就天然正义,律师这个职业就天然不正义?这些观念与这两个规定出台所体现的保障人权、尊重程序都是联系在一起的。
我们作为学者,作为学人,可能更应该从理念上或者从更为抽象的高度来理解这个问题,这个规定是对依法治国理念的体现,公权力应该在法治的轨道上运行。但是,这两规定其中还是有不少问题的。比如像刚才几个律师提出的现象,依据我个人的感觉,犯罪嫌疑人的辩护人和公诉人的地位还是不平等的,包括从字里行间的体现确实是这样的。谢谢大家!

胡雪:我是联合律师事务所的胡雪。我以前也做过检察院官,所以我希望我今天在这里能够中立一点。今天讨论的有两个制度,关于死刑的制度我先不去讨论它,我主要谈谈非法证据排除规则。我们寄期望于这个非法证据的若干规定规避非法取证的问题,实际上是对这个规定压了太大的担子。我们要根本杜绝这个问题,肯定不是五部委的这样一个规定能够解决的,可能涉及到刑诉法和其他法律的配套问题。所以我觉得我们今天的讨论不要把这个高度拔那么高,就务实地来看里面的条文。
从条文的角度来看,我想讲两个方面;第一,这个条文在立法的结构上面是有点问题的。大家看下条文——《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。如果是这样的一个规定,首先他们得给我们一个前提,什么是非法证据。但是,这个条文的第1条:“采用刑讯逼供或其他手段属于非法言辞证据。”也就是说,它只对言辞证据有了规定,并没有对非法证据包括哪些方面有一个完全的定义。这样一个法律,这样一个落实到一个细节上的法律,没有对非法证据的定义,其实很难操作。纵观十四条的内容来看,前面十三条都是在谈什么是非法言辞证据,如何来证明是非法言辞证据,或者说我们在程序上如何保证不出现非法言辞证据。只有最后一条——第14条才有说,物证、书证的取得明显违反法律规定可能影响公正审判应当如何处理。就这样一条,我对它还是有所诟病的。可能影响审判的所有证据,即使没有这条的规定,在以前的刑事法律规定中对于影响案件公正审判的证据也是要补正也是要调查的。这不是多此一举吗?根本没有必要在这里再说一遍。加上这样一句话反倒给某些部门或某些机关多了一个操作的手段——可能影响公正审理的,我才去查,不影响公正审理的我就不去查了。这倒是一个比较重复的地方。这是关于立法的结构方面。
第二是关于立法的进步或退步的问题。刚才那个老师讲得很好,他认为说这个规定是一个进步,这一点我承认。但这进步的同时也有某种程度上的退步。怎么样来看进步和退步呢?如果我是公诉人,我反对这个制度,因为这个制度是对我权力的限制,我出庭的时候,对很多证据的论证或者证据的取得我要花更多的精力去采取措施。但是反过来讲,对我们公诉人也是有利的。当时我在检察院的时候,有个当事人来跟我讲说他被刑诉逼供了,要求我帮他去调查一下。我找到公安,公安给我出了一个证明说他们没有刑讯逼供,然后在法庭上阅读。其实我们都知道,过去那么的几年中,你要推翻一个刑讯逼供的证据,公诉人所能做的无非是找公安,公安说自身没有问题,这个问题就结束了。大家都明白,这样一个证明拿到法庭上去,没有法律说这不可以,也没有法律说这可以,其实公诉人很难操作。从某些方面来说,对公诉人是好的。如果你提了,公诉人就去调查;如果你提供证据的,盖公章的不算,哪个人出的说明,哪个人进行的讯问,你给我签名记录,这样我在程序上可以有个规范。这样就不单单要求单位来承担责任,也要求个人来承担这样的责任。所以我觉得某些方面对公诉人是好的。不管这个程序能否演绎到一个实质性的内容,公诉方可以说把这个程序推进去了,我们在程序的推进过程中也许就可以发现问题。
进步的一方面是对辩护人来说,我们将来可以说有这样一个程序必须要去走,尽管这个程序还有很多的漏洞,但它毕竟给了我们一个程序,给了我们一个机会可以跟侦查机关、检察院、法院、公安机关去沟通。反过来讲,可能给了你一个程序而这个程序却是一个空洞的程序,是一个很难实践真正权利的程序,那以前通过刑诉法所要求的,比如说要求公诉方对整个案件的事实清楚、证据确实充分都要承担一定义务的话,实际上可能造成你完成了一定的程序你就完成了一定的义务,就认为你自己达到了一个证明的目的。所以说从某些方面倒是一种倒退。对于这样一个证据规定,我个人认为,有比没有好,但是光有一个规定是远远不够的,目前来讲它可能只是一个应急的手段。我们需要刑诉法和刑事制度的一个根本的改变。谢谢!

徐世亮:我提一个问题,只有一句话。纯粹从证据的角度,如果出现了一个疑似的非法证据,而这个证据又是定案的一个关键性的证据,那么作为一个主审法官,是更倾向于通过种种方法进行弥补还是从非法证据的角度将它予以排除?

张华:依照这个规定,应当予以排除,这是肯定的。因为这个规定对我们法官来说也是一个自我保护。我说说我的一个臆想:最高法收回了死刑复核权三年,我办了死刑复核案件办了二十年,最高院实际是怕这把火哪一天烧到它那里,它退出这个规定。借助于赵作海案子的炒作,通过五部委联合签署。以后谁不按照这个规定的,相关部门可以按照这个规定予以抗告。

徐世亮:我插一下,法官是这样进行确实的,那么法院是怎么样进行确定的。一个关键证据的问题在什么地方,是取证程序方面的问题还是实体方面的问题,这个瑕疵到什么程度。因为一个案子不可能只有一个证据,一个案子总归会有其他的证据。一个法官也很难说他采信,或者不采信。证据判断的过程永远是一个综合判断的过程。我们还要看有没有其他证据,但如果一份关键证据和其他所有证据都有矛盾,那么这中间的问题有很大。如果一份关键证据与其他证据有可联系的地方,就不能简单地进行排除。因为证据判断总归是一个综合判断的过程

张华:要么是主审法官,合议庭,审判委员会依照这个流程来用。

徐美君:我是复旦大学法院的徐美君。我非常赞成胡律师所讲的,对这两份证据规则在出台之前,我们对它抱有很大的期望,但是真正拿到这个东西后,我个人觉得它并不会产生颠覆性的影响。这两份证据规则给我们最大的主线是,它非常强调证据对案件真实性的影响。其实,对程序的违法都可以通过解释,通过补充来加以补正的。事实上,我们就可以得出一个结论,如果说这个证据对案件的真实性没有影响,然而它的程序又是违法的,但它仍然是被采用的,无论是在死刑案件还是非法证据排除这都是一条主线。那么,既然是这样的一条主线,我认为这是对我们以前的司法实践的一种倒退。比如说,鉴定结论没有签名可以补充,勘验检查没有签名也可补充,这对我们这几年所强调的程序正义实质是一种倒退。
第二点,我想强调的是证据规则的出台,特别是非法证据排除规则的出台,还需要一系列的配套制度的完善。刚才有几个律师都提到了,律师有义务提供非法证据的线索,按照我们现行的制度,在讯问侦查阶段律师不在场,犯罪嫌疑人本人已经被关押了很长时间,他根本没有渠道去提供这样的线索。没有渠道去提供非法证据的来源,这样非法证据的排除规则就成了一个没有源头的制度,就会成为一种空设。我个人认为,包括我们此前非常期待非法证据排除规则的新意之一的“侦查讯问人员出庭”也是这个问题,这就导致了我们在纸面上的规定,在实践中实施不起来,成为空设。
第三个问题,我也非常赞成张华法官所讲的,非法证据排除规则有背景关系——赵作海案,以及前几年的冤假错案的出现,很多媒体都认为这个证据规则的出台可能会减少冤假错案的发生,或者说我们寄期望于这两个证据规则会减少错案。我认为,这个证据规则的出台肯定会减少错案,但是错案的避免和扼制,绝对不仅仅靠这个非法证据排除规则和死刑证据规则。除了刚才的非法证据排除规则的缺陷和不足外,我们从它的源头上可以看到,在英美国家为什么会有非法证据排除规则,一个很重要的理由是在英美的立法的理念中对公权力不信任,所以要扼制侦查权的非法使用,便出现了非法证据的排除规则。而我们国家是因为错案的产生才出台了非法证据的排除规则,这在基本的理论基础上就出现了分歧。我们分析中国的很多错案会发现,除了错案以外,还有很多问题,比如说赵作海案件是由政法委定案的。从这个意义上来讲,如果不根除制度上的弊端,仅仅依靠非法证据排除规则是不可能解决错案的问题的。我就讲三点,不对的地方请大家指正!

林喜芬:各位老师,大家下午好!我是来自上海交通大学法学院的林喜芬。根据这两个司法解释,我谈谈我的几点看法。首先从司法解释出台的目标,它所体现的价值来看的话,我非常同意刚才徐老师所说的,对于保证程序正当性这一点来说基本上没有完成它的使命。这是其一。
其二,非法言辞证据的涵义和范围,刚才检察院的同志也讲到了这一点。其实从立法者和立法技术角度来看,非法言辞证据规定的第1条其实上是科学的,它包括暴力、威胁等手段。但是从现实的层面和世界各国的现状来看,侦查谋略或侦查策略都在被运用,用暴力、威胁“等”非法手段,在立法手段上是可取的。而引诱、欺骗等方式与暴力威胁手段又是不并列的,因此未予列举确属不妥。对于引诱和欺骗证人证言和被害人陈述并没有被包括进来,这是它不科学的地方。这是关于言辞证据的涵义和范围。
但从实践当中的解释空间来看,显然公权力对这两个司法解释更有解释的空间,这点律师朋友说得也比较多。其实辩护方在这里解释的余地还是比较小的。
 其三,是关于审查批捕阶段有没有排除非法证据的权限问题。其实我认为,这两个规定突破刑诉法和最高人民检察院的司法解释是不科学的。审查批捕阶段的主要作用在于保证诉讼程序的顺利进行,西方国家在审查批捕阶段都不会进行严格审查来排除非法取得的证据。在我们现行的司法实践当中,审查批捕阶段的标准“够罪即捕”,如果严格贯彻排除非法证据标准的话,我们很多被追诉人是不能被逮捕的。从侦查利益的角度来说,将会是很恐怖的一件事情。
其四,是对于物证、书证的排除,在规定上基本上没有被囊括。规定上说的是“明显违反法律规定”,“可能影响公正审判”,“应当补正或者作出合理解释”——在这么多情况之下,它才不能够作为定案依据,这在实践上是没有操作空间的。在司法实践中,对于物证和书证的获取,侦查机关根本不是按照刑诉法上的规定来的。如果说对于现场的勘验和检查,要设立勘验笔录,如果在死刑中被发现错误的,可以补正,这本来就没有什么操作空间;对于搜查和提取的物证,不是通过搜查去获取的,实践中搜查证运用得比较少,而是在被告人同意的情况下,提取笔录,这本身就是合法的,没有什么操作空间。对于两个规定当中瑕疵证据的补正问题,这里面的规定大多数是从公权力操作的角度来进行的。首先是补正的范围过大,包括实体真实的问题和程序正当的问题。其次,公安机关的“情况说明”在实践中是大量被运用的,那么此规定中的“补正或者合理解释”只是正常化了公安机关的此种做法。“补正或者合理解释”对于立法技术上来说还有进步的空间,但是却使得非法排除证据的实践运用更加艰难。这是我个人的粗浅的看法,请各位老师和实务专家多多指正!

周欣:各位领导、各位老师,下午好。我是来自中院研究室的周欣,耽误大家一点时间谈一下我的看法。我以前在学校里面学习的是实体法,我不知道在诉讼法领域应当是一个什么样的情况。在实体法的学习中,老师一直在跟我们强调一个道理,就是说如果法律有什么问题,那么应当通过适当的解释来满足我们正当的需要。所以说,我认为,这两个规则是要经过解释的。第一个就是说,我这里有一个这样的数据,在最高人民法院的工作报告里面,全国法院总共的刑事案件数量是80多万。那在这80多万案件里面,真正通过提起审判监督程序而审理的案件是2000多件,这样的话,就是说提起审判监督程序的案件在所有案件中的比例大概是不到0.35%。我的意思就是说,在如此庞大的一个案件总量面前,我们的刑事法官做得还是比较好的。大部分案件的审判质量是可以得到保证的,这是一层意思。
另外一个就是说,我们现在的刑事诉讼肯定还是有问题的。问题就是我们平时经常说的一个问题,就是大量的司法资源放在侦查和公诉阶段。就是说公安机关拿到公诉机关和法庭的一个证据主要是由侦查卷宗组成的,而我们可以看到,侦查卷宗是非常详细的。比如说,你去作案穿了什么衣服,带了什么工具,坐的几点的公交车,到什么作案地点,都非常非常详细。这样一个过程,虽然带有一点侦查机关秘密侦查的色彩,可能嫌疑人的许多权利在侦查公诉阶段得不到一定的保障。但是,我认为,这种非常精细的侦查方式,基本上可以查清案件的事实。通过这样一个侦查程序经过的案件,案件的基本事实是可以保证基本正确的,这是第二个。
第三个就是说,以排除非法证据为例,有人做过统计,他选取了一定数量的刑事错案进行分析后发现,比如说有50个刑事错案,在这50个错案中,几乎都存在被告人的虚假供述,以这个为切入点的话,再来看这个非法证据排除规则,它大部分条文也是在讲,如何对待被告人的审前供述。所以说,我的想法是,如果法官能够真正地贯彻这个规定,尤其是对被告人不认罪的案件。你能对这个被告人审前供述进行比较细致的审查,我觉得从这个角度来看的话,就可以在很大程度上预防刑事错案的发生。既然已发生了刑事错案,肯定被告人的供述是不准确的。按照常理来说,大部分被告人在庭审上应该会翻供的,或者说我当时记错了,或者说我受到刑讯逼供。如果说对于被告人不认罪案件,按照非法证据排除规定那几条审查程序来加以审查,我觉得,这个也是基本上在我们案件审查质量已经比较高的前提下,能保证绝大部分案件的准确性。这就是我的一点看法,耽误大家时间,谢谢。

吴真:我是来自闵行检察院侦查监督科的,刚才有好几位老师都讲到了在审查逮捕过程当中是不是要加入非法证据排除规则,其实上海市侦查监督部门在 2006年开始就在审查逮捕当中制定了相关的非法证据排除的规则,而且在实践当中也都有操作。上海市侦监处制定的非法证据排除规则要比高检制定的更为详细,而且操作方面的可行性可能更强。为什么要在审查逮捕当中也要植入非法证据排除规则呢?刚才有个老师说到,逮捕是侦查的手段,这个肯定不是我们现代化法制所需要的。我们传统上的审查逮捕就是因为行政色彩很强,所以一直遭到诟病,所以我们提倡要在审查逮捕当中更加有司法审查三角形的模式。所以,其实这都是一个法官对于证据和羁押必要性的一个判断。这个当中就涉及到证据是不是合法,是否可以来证明是不是有相关涉嫌犯罪的事实。如果在这里面,完全容忍非法证据存在的话,羁押程序肯定会遭到一个很大的滥用。
我再讲一下前面博士讲到的一个,就是第1条里面讲到,刑讯逼供等非法手段取得的证据,里面是不是提到了引诱、欺骗等手段。我觉得,这个制定的时候不敢说出来,是因为实践当中实在是难以操作,刑讯逼供是唯一有可能在事后留下痕迹的一个,引诱和欺骗手段的话,这位老师说了,在事后有听写笔录,而且全程录音录像,在全国范围内只有很小一部分能够做到,现在主要是检察院反贪部门,公安机关基本上是很难有全程录音录像的,除非是故意杀人等重大、特大案件。而且现在的主要矛盾是集中在刑讯逼供上面,社会上面对引诱、欺骗获得口供的评价是跟刑讯逼供截然相反的。我们立法上面虽然是说要完全排除,但是可能在民众的意见里面,包括古代也是,比如包公判案等,也有很多运用欺骗手段获得口供的,大家都觉得这是人民群众的聪明才智。我们可能刑诉法的规定上面是过于死板了一点,所以里面就没有把这个列进去。包括国外也是,国外只有德国是完全排除的,包括日本、美国,都是很宽容的,特别是美国,对于欺骗手段是相当宽容的。所以现在我们关注刑讯逼供这一块,可能也是司法发展的一个结果。还有就是讲到,有些老师也提到了,有些地方留了后门,似乎通过一些补正之类的都能够使本来程序方面有问题的证据最后获得采信。我觉得这个里面其实就是一个裁量权的问题。制度肯定是要留后门的,包括美国的非法证据排除规则,它也有善意例外规则。很多情况下,在程序上面,因为有好几个判例,都是善意的例外,它虽然违反了之前判例所规定的非法证据排除规则,但是它有时候就采取了相应地得到的一些证据。最后,裁量权应该是在法官手里面,法官可能是会根据刑事政策的不断变化,对这个“后门”的把握更加地科学、更加地进步,大致就说这些。我总归是觉得,这个制度以往也有,现在的明文规定出来了,以后肯定做得更加好,但是不管怎么样,都是靠在座的各位进一步完善。

李长坤:刚才有一些学者和律师在谈到这两个规定的时候,很多都是一个担忧,对于这个规定出来之后,觉得很失望,对于可操作性表示怀疑。其实我觉得,作为我们法院来讲,在这个方面已经引起了一些注意,包括可操作性方面,现在我们也在思考,在研究,对于这两个规定,准备在进行研究之后有一些相应的实施,像细则方面的一些东西,比如说在非法证据排除规定的第4条,它里面讲到,起诉书副本送达后,开庭审判前,被告人提出其供述是非法取得的,应当向人民法院提交书面意见。现在我们也在想,我们的起诉书副本都是我们立案庭送达的,那我们就在考虑,给立案庭达成一个书面的东西,在所有的起诉书副本送达给被告人的时候,都要问一下,是否受到过刑讯逼供。如果受到过刑讯逼供,那这个时候就应该提出来,我什么时候受到过刑讯逼供,是哪个时间、哪个地点。这个其实就是一个很好的线索,我觉得这个并不需要律师提出来。被告人自己讲受到刑讯逼供了,由被告人来提供这方面的线索。当然也有人担心,每个人都问的话,不管有没有受到刑讯逼供,既然问了那我就说吧,会不会有这样一个不良的后果。那怎样避免这个,也是我们应当考虑的,所以这就是一个怎么完善的问题。
另外有一个问题也是想提出来探讨的,就是在办理死刑案件审查时,证据规定的适用范围里,就这个死刑案件证据审查规定,我看过一些学者,他们在证据规定出台之后,有一个自己的解读。比如说中国政法大学的樊崇义教授,他就认为这个死刑案件证据审查判断规则是不是适用普通程序案件,对于一般的刑事案件也可以适用,他认为是应该要适用的,标准应该保持一致。但我看四川大学龙宗智教授,他就认为这个死刑案件,毫无疑问,对于判断标准,审查认定规则应该更加严格。所以这个方面,作为我来讲,我觉得,所有的案件都按照死刑案件的审查判断标准来要求的话,可能对司法资源的要求是非常高的。但是我在想,是不是可以作一个区分,对于定罪证据,证明案件事实是否发生,证明案件是不是就是被告人所实施,这样一些定罪方面的证据,是不是所有的案件都应该是统一的。因为被告人有罪无罪,这应该是一致的。对于被告人来讲,这也是非常重要的,所以,我觉得定罪证据应该是要保持一致的。
至于量刑方面的证据,是不是普通刑事案件可以宽松一点。比如说,我讲一个被告人年龄的问题,因为我也是经常审理死刑案件,有一些死刑案件,被告人是否年满18周岁,公诉机关、侦查机关就提供一个户籍证明。比如说,被告人抢劫杀人,被告人刚刚满18周岁2个月,按照我们上海2006年有一个规定,仅仅有被告人的户籍证明的话是远远不够的,那就要求我们必须提供出生证明。出生证明提供不到,那找接生婆,接生婆找不到,就找入学通知书等所有能够反映他出生的材料。当然现在从最高院的这个规定来看,好像变得有所宽松了。它的意思就是说,如果没有相反的证据来证明,比如说,被告人提出他就是未满18周岁,有这个户籍证明就够了。作为我们来讲,我们还是按照我们上海原来的规定去办,我觉得,仅仅有被告人的户籍证明还是不够的,还需要其他相应的反映被告人出生日期的资料。但是我觉得普通的刑事案件,可能有一个户籍证明就够了,因为每个案件都会查到这个程度,甚至都会到被告人出生地去查,我觉得这个要求太高了。所以我觉得,在这个方面是不是做一下区分更为妥当。
另外,非法证据排除规定里面有一条,具体条文我这里不全,就是前几天我看的时候,觉得有一个问题,就是五强证据。比如说庭审时又有相应证据了,那在这个庭审当中控辩双方发现又有问题,又有争议,那可能庭后有一些补强证据来提供,既包括控方、辩方提供的,也有法院依照职权主动调取的。按照非法证据规则的话,可能只要在庭后征求下控辩双方的意见就行了,不需要再开庭,只要双方都承认,但是这个里面漏掉了一个,被告人的意见都不需要征求。我觉得这是一个遗漏,至少应该征求被告人这样一个主要当事人的意见,我觉得这应该是一个遗漏,我主要谈这一点,谢谢。

洪流:我来说两句吧,我是上海中汇律师事务所的洪流律师,关于这两个规定,我简单谈一下我的几点看法。看了以后,我第一个感觉是,虽然这两个规定是所谓的两院三部联合发布的,但实际上,在这个当中,我感觉不到司法部起了什么作用。因为我认为这两个规定就是写给警察、写给检察官、写给法官看的,跟律师没关系,这是我的第一个感觉。
第二个,其实后来我也想了一下,在我们后来发生的那些被揭露出来的冤假错案当中,到底有哪一个案子是律师发现的?也没有。最终,这些错误的发现,都是公检法机关一个自纠制度所产生的。那么,由此也可以看出,律师在整个刑事诉讼当中到底有多大的权力,来防止错案的发生。在这两个规定当中,我所看到的,实际上是一种我称之为退步中的进步。进步肯定是有,有一些对于死刑权利保障的进步。但同时,另外一个方面,有很多我们在刑诉法当中明确规定要履行的一些措施,到了这两个规定当中,反而没有了。比如说,一个证人出庭的问题。在我们以前96年刑诉法当中,明确规定,证人都必须要出庭,这是法律明文规定的,虽然后来在实践当中,法院基本上都不要求证人出庭,但至少律师可以在法庭上争一下,至少可以提这样一个要求就是证人必须出庭。那么到了今天,这个规定已经非常明确了。是否证人都需要出庭,最后是由法官说了算。就是说,法官认为跟本案有重大关系,或者会影响到本案的关键证据的,他才可以说出庭。所以我觉得,在这一点上看,至少关于证人的出庭,被一个司法解释变相地修改了刑诉法。这针对我们律师来讲,是一个很大的退步。
第二个,也有一个律师刚才谈到,关于一个特殊措施,所谓在侦查过程当中的特殊措施。我首先脑海当中出现的就是在毒品案件中比较常见的钓鱼执法的问题,有的出现在行政执法当中,有的出现在刑事案件当中。为什么现在行政执法的倒钩,大家都看到了,现在都不允许了。那反过来,在刑事诉讼当中,严重影响到人权的、重大的程序的法院秘密审理的权利却得到了固定。在以前律师办理独立案件的时候,我们至少还可以说,这个案子有利诱人犯罪的情况,作为一个理由提出来,那么到今天的话,法院可以很简单,就拿这个第35条,告诉律师说,没必要再提了,因为司法解释已经非常清楚地把它固定下来了。所以我感觉,当初至少我们律师还可以说一说、争一争,还有一些权利,但是到了这两个规定当中的话,这些基本的权利都已经被所谓的五部委以这个司法解释的方式把它剥夺了,而且变相修改了刑诉法。另外我还有一些其他的想法,前面有很多检察官、法官都谈到,所以我在这里就不再重复了。我就简单地说几点,谢谢大家。

张金玉:各位老师好,我是一中院刑一庭的。我也是刚刚工作满一年,因为在刑一庭,可能接触了不少跟死刑相关的案件,我也是就这两个规定谈一下我自己的看法。可能刚才大家谈的都是围绕那个非法证据排除来谈的。我是因为接触的死刑相关的案子,可能会判处死刑的案件,故意杀人这种比较多,在办案过程中,我觉得死刑案件一般情况下都是事实比较清楚的。其实,死刑最主要的是一个量刑的问题,因为它必须得是罪行极其恶劣,是没有任何从轻情节,才能够判处死刑的。我觉得,事实认定并不是实践中的一个重大问题,反倒是这种量刑情节的把握,对于死刑的判处是非常重要的。
关于死刑的量刑情节的把握,在我看来,主要有两个问题,一个是被告人在当庭提出的一些辩解,我们怎么来决定采信。比如说,在毒品案件中,如果是受人指使的,这个按照相关司法解释,就属于从轻情节,即使运输的毒品数量再大,是不应当判处死刑的。如果他当庭说是受人指使的,并且提供了指使他的人的姓名和相关的一些身份资料,当我们法院在一些相关的机关调查,并没有查到这个人的相关材料,当然并不能排除指使他的人告诉他的就是一个假的姓名。就是说,在公安机关没有查到的情况下,也可能他说的是真的,但是没有相关的证据证明,那么他说的到底是不是真的,到底是不是受指使。就是说,这种问题怎么查清,也就是说,在这种只有自己供述受人指使而没有相关证据证明的情况下,我们是不是还是应该作为一个从轻的情节来考虑。因为在“理解与适用”里有一句话,关于罪轻证据的把握上,只要是有的可能性大于没有的可能性就应该采纳,那么我们在这个上面,应该怎样把握。只要他提了,认为不能排除,就予以采信。这是一个问题。还有一个问题就是关于被害人过错,这个规定里面也说,被害人有无过错以及过错程度是重要的一个量刑情节。但是,在这种故意杀人案件中,有的时候是一对一的,就是两个人发生争执,然后被告人把被害人打死了。然后被告人可能说,是因为被害人他先挑衅,然后我是基于忍无可忍然后才持刀杀人。因为只有他们两个人在场,他所说的这个我们怎么来决定是不是采信。就是说,关于这种量刑情节的把握,我觉得在实践中是一个很难认定的问题,就提一下自己的看法,还请各位老师多多指正。谢谢。

陈为钢:我是检察二分院公诉处的,原来打算听的,看到大家讨论很激烈,然后也有些想法,提出来供大家做参考。我们也在学习“两个规定”,我们的评价,“两个规定”是一个折中的产物。我觉得这也很正常,有的时候是各方都退了一步。实际上,我认为,不管是辩方也好,控方也好,要解决的一个根本问题是什么,就是我们现在,我们司法工作者,或者说我们法律工作者,我们根本的工作宗旨是惩治犯罪和保障人权,这两者都要兼顾。惩治犯罪是一句话,保障人权不仅仅是保障被告人的人权,还有就是要保障被害人的人权,保障社会稳定。
我以前办过一个案子,我觉得这个蛮好的,公诉人说是防卫过当,辩护人说是正当防卫,对方的律师说故意杀人。所以我说,我们现在更多的,在法庭上有被告人的律师,被害人的律师往往很少。所以,如何让两方都得到兼顾,我们听听被害人怎么说的。现在往往我们被害人寻求帮助的途径是什么呢?上访。法院不判死刑,检察院指控的时候没有故意杀人、故意伤害,他就跪在检察院门口。比如说我们有一个案件指使他人杀人。指使的人,证据不是很充分,但是也有被告人说,他是指使某人去的,结果这个指使的人,就没追究,因为证据不足。但最后法院判的时候,就只判了实施杀人的人,被害人就一直在闹。所以我说,我们要兼顾到各个方面,这是我一个想法。
第二个,我们现在往往司法人员,包括律师和检察机关,大家有不同角度看问题这是很正常的。但是要有个度,不能过。现在的律师经常要调查权,他说被告人就是无罪;甚至我现在碰到很多律师,甚至是很著名的律师,90%以上在法庭上都是发表无罪意见。我很伤心,为什么证据非常充分,他也是无罪意见。证据如果确实有瑕疵的,讲无罪意见当然是可以的。但是,他都是讲很过分的话,这个就要把握一个度。另外,公诉机关、侦查人员也要把握度的问题。像赵树海这个案件,它不是度的问题,它是超出了这个度。我们在侦查的时候是有一个意识的,你要想到这个人是有罪,然后我们去举证。公诉人是首先想到这个人无罪,然后看看证据足不足,如果做不到了,我们再认为是有罪。考虑问题的角度不一样是可以的,但是你要把握一个度的问题。我认为赵树海案件本身是个个案,是个例外,不是我们办案的全部。所以我们不能因为有一个赵树海案件,否定了我们千千万万个死刑案件,很多死刑案件经过我们不断的努力。作为公诉人,很多案件我们取到证据之后,被告人绳之以法被枪毙了,这些案件我们花了很多的精力。包括赵树海案件,我们司法机关有哪个说是正确的?办案人员也都说这样是不对的。而且按照我们过去的办案制度,和现在的办案制度,我不讲“两个规定”,它都违背了。如果按照我们原来的办案规定,也不会出现我们赵树海案件,绝对不可能出现的。所以不仅仅是因为我们有“两个规定”之后,就可以防止滥诉。如果有“两个规定”,很多配套措施都到位的话,工作责任心不强要造假,照样可以造假案出来,而且有些规定本身就不严密,这个是我的另外一个观点。所以有时候要讲一个度的问题,律师有时候往往适得其反的。有的被告人在二审的时候会说,律师让我翻供我就翻了,现在我很后悔。实际上律师作为一个正常人的话,如果确实是有罪的,那就认罪,我们共同地教育被告人,这也蛮好。而且,如果确实是无罪的话,不仅仅是在法庭上,找公诉人谈谈,找处里的领导谈谈,找检察人员谈谈。我现在办了20多年的案子,基本上没有律师找到我们的办案人员,说这个案子有什么什么样的问题,肯定是有问题,你好好考虑考虑。他就在法庭上说,这个人无罪,后来律师告诉我说,我是告诉被告人听的。这个话可能违背了我们一开始惩治犯罪、保障人权的目的,这也是一个方面。最后一个观点,我觉得这两个规定出来以后,给我们带来很多的思考。比如说,我现在在思考一个问题,就是证据确实充分。这次它把这个“证据确实充分”有一个界定,大家可以去看看,但是我认为这个界定还是不大好掌握,很虚的。“证据确实充分”是很虚的,“证据确实充分”在世界上是最高的、最好的要求,但是又是可望不可及的。所以我们应该研究,如果在相互印证的基础上,做一些判断,做一些心证,对哪个证据的证明力做一个判断,某一个人讲一个过程,我认为这个讲法是符合事实的。所以我们现在都不大强调心证,如果合理的心证有科学的依据,有这个判断标准的,也可以引入心证。再加上法律也有一些欠缺,对证据规则有一个专门的规则,对如何来认定某一个事实,证据在这样的情况下可以作为一个犯罪事实来认定,哪一个判断标准是我们可以采用的,这个法律都没有专门的规定。所以我们可以通过这两个规定出来以后,在这个方面做一些加强性的规定,“证据确实充分”能不能做一些量化。就是说,最底限的、最起码的标准是什么。任何一件事情,都是在一定的时间空间下,一定的认知能力下,所以我们要把我们这样的认知能力下最科学地认定这个犯罪事实。
最后我要强调一个问题,就是关于利来手机国际如何正确研究法律的问题。我们可以讨论它不足的地方,同时,更多的,我们要正面地来理解这些规定,或者说如何完善它。比如说,我一直在想一个问题,要提前介入。现在我们往往公安机关把案件侦查终结以后,说老实话,我们也很为难,如果起诉的话,是有点问题,如果放掉的话,也是有问题的。那么怎么办?我们发现,公安机关在侦查过程中确实存在一些问题。有些问题是我们在后续是无法弥补的,在这些方面我们如何在制度上进行配套。所以,我们应该如何来应对两个规定,我们是看有没有什么配套的措施。另外,还有一个正面宣传的问题,我们大家一直都说它不好,实际上我们应当看到它好的一面。而且现在往往把赵树海的事情放大,好像是我们司法机关大家干的。是这个意思么?实际上不是那么回事。所以说,我们要做正确的宣传。而且,被告人的供述在庭上一翻供,这个程序搞得很复杂,或者说一定要做这个程序似的,实际上就是引导被告人去翻供似的。就像我们上次讲到的,到学校里面去杀小孩,一个人杀了之后,媒体一宣传,大家都去杀。有精神病的,没精神病的都去杀了。这个问题,有时候不能过分地放大,我们要做正面的宣传。作为律师也好,我们司法机关的律师,包括法律工作者,目的一样的,大家一起来做工作,做被告人的工作,做被害人的工作。我们为什么不可以做到双赢或者三赢呢?为什么律师输了,公诉人就赢了,公诉人赢了,律师就输了?我觉得,这不是我们和谐的思想。那么也有例外,包括我们宣传也是这样,包括我们证据的瑕疵。已经发现很多瑕疵,比如说,它讲到对于证人,没有特别积极讯问复核的话,证据要排除,是绝对的排除,不是相对的排除。这个也有问题,我们现在找证人,找来找去都找不到,我们想要复核也没法复核。往往有些时候,证人讲了证词以后,公安机关找到了很多有用的证据,那么我要不要排除这些证人证词,要不要按照有些人说的,毒树之果,因为你证人取证不合法,由此司法机关找到另外的证据,也不好采信。另外的证据,最终导致的结果是什么,被害人倒霉。而且我们现在很多的司法救济是有问题的。比如说被害人确实是被他杀,我们能不能给他赔偿,政府部门能不能给他赔偿。好多东西都不配套,在这种情况下,我觉得我们要正面地进行宣传,理解这个法律,这样打造和谐共鸣。这就是我的观点,谢谢大家。

余剑:我是一中院刑一庭的余剑,非常高兴今天参加这个活动。刚才听了大家的发言,确实是很有启发。大家提出了很多真知灼见,也启发了我,也促使我想讲几句。我想讲一讲个人对于两个规定的理解。因为我们也是从事刑事审判工作,也是直接在第一线操作。实际上就是说,现在,两个规定”出来了,对于我们到底是什么样的一个冲击,给我们带来了一个什么样的直接的后果,我们也在思考这个问题。因为确实包括我们在内,对于这个规定的出台,也是感觉比较突然,这个规定可能酝酿已经有一定的时间,但是这个出台对于我们来讲,可能还是比较突然。但是已经出来了,我们怎么应对。
从我们的角度来讲,学者进行批评,是可以促进它更加完善,因为还要修改诉讼法,这个我觉得是很好的,应该是要进行批判的。但是从我们实务的角度来讲,到底给我们带来了什么样的问题,什么样的难点,有什么样的问题,我觉得这也是大家一起要来思考的问题。我个人的理解,第一个,实际上这两个规定,办理死刑案件的规定,带来最大的变化是什么?刚才也有同志讲到了,就是一个证明标准的问题。原来我们的证明标准是确实充分,我们都是学理解释,我们大家翻一翻诉讼法,翻一翻解释,对于“证据确实充分”的标准进行了界定。只有我们教授、教材上面,陈光中教授也好,其他教授也好对其进行了学理解释。对于“证据确实充分”,没有任何的司法解释之规定。所以我们的案子当中,我们所有的案子,不管是对的,还是错的,最重要的就是判决书上都是“证据确实充分”。无一例外,我们现在都是用这个证明标准。但是,到底这个证明标准是个什么东西,到底怎样理解它,它有哪些要求,到至今为止都是学理解释。这是第一次我们看到司法解释中的明确规定,进行了详细的解释,而且这个解释的标准相当高,我不知道大家进行了怎样的理解。我是感觉到,一看了以后我就吓了一跳,我觉得这个比学者提出的标准还要高。它仅仅是讲死刑案件,我认为如果放在其他案件中,现在假设马上适用的话,这对于律师界的同仁来说是一件好事情。因为你们以后不用去辩什么证据了,你就辩标准的问题;你不要讲什么刑讯逼供,你就辩达到标准没有;辨这五条是否达到。这五条的标准相当高啊。这五条不仅仅是把“确实充分”加进去了,就是“质”和“量”的要求,要有一定的“质”,每一个案件都要有客观性、真实性、合法性;“量”,每一个犯罪事实都要有证据来证明,并且都要有一定的客观联系,而且都要有很多证明对象。这些证明对象都要有证据证明。第三,它把排除合理怀疑的因素也放进来了。它要求排除证据当中的疑点、矛盾,英美法系的“排除合理怀疑”它都用上了。起码证明标准就有“排除合理怀疑”,合理怀疑不能排除的,这个案子不能定罪。最后一个,把大陆法系的内心确信、自由心证也运用上去了,为什么这么说呢?实际上第5条的规定就是说,根据证据认定案件事实的过程,要符合逻辑和经验法则。“逻辑和经验法则”是个什么东西?我们学者是研究得比较透,这个实际上是自由和心证,大陆法系国家,德国、日本也好,它们的判例里面,对这个自由心证的约束,讲到一个论理法则。我们台湾讲论理法则,讲到一个经验法则。我们现在对这个问题还没有起步、没有研究,我们的判例还没有这个东西,它已经规定上去了。符合这个过程,这个过程要公正、公开,而且公开了以后,要符合逻辑规则,经验法则。我们一审判了案子,二审的律师很好说,你这个心证公开了没有,符不符合论理法则,符不符合经验法则?首先,如果没有公开,怎么谈得上是否符合法则呢?所以说,这个标准相当高,这不是一般的高。另外还加了一条,共同犯罪当中,被告人地位作用要查清楚,这个实际上把证明对象的内容又加进去了。实际上,共同犯罪人地位作用是证明对象,不是证明标准,但是它已经放进去了。放进去了怎么办?共同犯罪的案件,地位作用怎么查清楚?两个人同时作案的,一个逃掉了,一个被抓住了,现场没有目击证人。地位、作用就凭被告人到案以后的讲法。这个讲法到底是什么情况,你说你查清楚了没有。你说他讲了就是查清楚了,那我说另外一个逃掉的,很可能到案以后又是另外一种表示。或者说,有其他第三个,所以说地位作用怎么查清,是不是共同犯罪的案件,以后都按照这个规定,这是证明标准的问题,这是证明的一个尺度。它不是一个量刑的标准,是一个证明的标准,这个证明达到相当高的标准以后,我们怎么样去应对?我们现在怎样通过我们的再解释,把我们的标准降低一点。否则怎么办?我觉得这个是一个很重要的问题。但是我们实际上又很有意思,后面一条里面,又加入了很经验性的内容。它说什么呢?被告人做了供述以后,得到了隐蔽性很强的证据,和其他证据能够引证的,这个就能够定了。这个很好,这个就是我们实践中要掌握的有效印证。对口供进行有效印证,就可以定案。某人说他杀人了,根据他的供述在一个隐蔽的地方找到了作案工具,那还不能定么?这个规定实际上是我们经验的一个积累。所以说,这个证明标准,包括间接证据的证明标准,有点复杂性,是需要我们实务部门和学术界深入研究的。我们的两高到底是一个什么意图,要达到一个什么目的,对我们案子的应对有什么影响,这是第一个问题。
第二个问题就是说,证人出庭的问题。实际上,现在规定了,关键证人应当出庭,而且不出庭不行,不出庭的话不能采纳。当然了,对于这一个规则,我们公诉机关怎么样去想办法规避它。我在想,以后证人应当出庭,当然了,也不完全是公诉机关的责任,也是法院的事情,有可能要提出来了。有意义的这个证人,对于案件事实是有关键作用的,这些证人都要出庭。关键证人出庭,我在01年的时候就写过这方面的文章。关键证人出庭作证制度,那个时候是在学术讨论会上获奖,后来关键证人出庭制度也一直在说。我后来很想另外写一篇,关键证人出庭作证,我们到底准备好了没有。我们现在对于证人出庭作证,我们公诉机关也好,法院也好,包括律师也好,大家不要以为律师都准备好了,认为证人出庭律师是最开心的,不是这样的。证人出庭以后,律师的交叉询问,我们搞过证人出庭,哪怕上海的知名律师,在面对证人出庭的时候,也显得不是最有准备。证人出庭了以后,律师的交叉询问方法,正询问,反询问,这个你掌握了没有。这个制度,这个游戏规制,这个技巧,你都掌握好了没有,法官有没有这个控制的能力。公诉机关有没有做好准备。我还不说证人能不能到庭,这是另外一回事,证人不到庭的话怎么办,证人来了之后谁来给他支付费用。上海都好办,外地法院更加难办了,连开支都没有,上海法院当然没问题,问题是他不来怎么办?还有一个问题,刚才同志们也在说,就是物证上面补充说明就可以定案。这当然是可以定的,物本来就是没有非法取得这样一种情形,“非法取得”讲的都是言词证据。
言词证据,就是被告人陈述,被害人陈述和证人证言,它很有可能是被非法手段所取得的。它的证言本身就具有可辩性,物证和书证就是说,如果说它本身是证据的话,本身在案件当中就生成的,如果是告了甲证据的话,它本身真实性就不存在的,所以说它不受程序影响。主要是过程中违反的瑕疵,我觉得这个瑕疵完全可以补正,最后的落脚点还是真实性是否可以采纳、能不能有印证,如果真实性不能采纳的话,这个证据就不能认定。我不讲它的非法性,所以这还是一个言辞证据的非法,言辞证据非法取证。关于口供,最简单的就是口供,刚刚金山检察院的同志讲得挺有意思,为什么我们现在证明标准高得不得了,要达到这个标准最好的就是被告人开口,被告人不开口这个案子很难辩。这是一个证明标准造成的,这个标准还越来越高,对于公安来说压力越来越大。就是要被告交代,被告交代就什么都有了,证明对象都有了,从头说到尾,没有口供,其他证据都是片面的,当然有些还有目击证人等等,其他都是片面的。我们走得有点相反,一方面提高证明标准,一方面要限制口供取得的方法,限制是很严格的,不要限制得这么死,其他法律都没有限制这么死,这个没什么关系。侦查策略,主要是不要采取刑讯和暴力的手段,关于这个程序方面,就是演变成怎么操作的问题。现在已经可以讲了,以前提倡不要讲,说庭后再查,讲了之后我们怎么样让侦查人员、讯问人员提供录音录像,现在还不能完全提供,侦查人员和讯问人员出庭不现实。因为时间关系,就到这里。

王恩海:我接着也浪费大家一点时间,我是华东政法大学的王恩海,现在在黄浦区的检察院挂职,刚刚听了各位对两个规定的看法,也很受启发。因为在座的各位都有不同的职位,检察官、法官、律师,谈的时候也都是结合自己的岗位来谈的,而结论也不一样。我觉得讨论这个问题有个最基本的立场,就是我们都是人,我们都有可能成为嫌疑人,没有一个人可以保证自己不被检查机关公安机关找到,所以讨论这个问题,这个问题是需要首先明确的。从这个角度来看,这两个规定肯定是一个进步,虽然进步不明显,刚刚有很多缺陷也提到了,但是还是一个进步。那么这个进步怎么来理解?任何法律条文都是需要解释的,不可能立法机关或者司法机关颁布出一个东西,想要这个东西来处理所有的案件都可以得到解决,这是不可能的。
怎么去解释需要确定基本原则,刚刚张律师提到的你处理的这三个案件,这基本原则我觉得就是这个答记者问,你这个东方早报的文章登在我这,你刚才讲不一样,他们讲一样,我很困惑为什么是一样呢?因为按照答记者问的说法,跟第6条确实是不一样的,这个岔开来的话,他在答记者问中说的很清楚,为什么要颁布这个规定,背景意义是什么——建设社会主义法治国家,尊敬和尊重保障人权,这应该就是解释的基本原则。所以刚刚有同志提到的,举的这几个例子,你如果不讲我也对你从重处罚,这肯定不是诱惑,这是一个法律规定。我对这个问题的判断就是你举的另外一个例子——其他人都讲了你不讲,这不是诱惑,这要看其他人是不是真的讲了。在你讲这句话之前,如果其他人没讲,你这个当然是诱惑。如果真的讲了这个是诱惑么?这是描述一个客观事实,如果真的是诱惑,这个证据,依据这个规定,口头的笔录是不应该作为证据使用。我对这个“等”的理解,我认为诱惑是包括在里面的。问题就在于法官所提到的,我通过这个口供找到的其他物质,找到其他证据能够印证这个犯罪事实,那么这个证据我们还要采用么?其实我觉得这个问题是在公检法系统和律师处理案件时都会要遇到的问题,刑讯逼供现在在上海是非常少的,诱供这种情况还是比较普遍的。怎么来应对这个问题,怎么来理解刚刚前面的学者提到的这些规定和后面的一条规定,这两者之间法条的关系到底应该是什么?这个是需要明确的。这里面有一个问题值得讨论,比如一个律师逼问张华法官:“你认为这个案件这么处理呢?”还有刚才的陈处长提到的,被告人跑到我检察院门口拉个横幅跪下来就不走了。这里面我归纳了一个问题就是,我们在处理这个案件的时候另外一个解释是不是需要考虑现在司法机关一直在讲的三个效果的统一,刚刚尤其是陈处长提到的,他就隐含了这个问题,就是我们在处理这个案件的时候要不要考虑被告人和被害人的反应?有没有可能会导致上访,有没有可能会导致信访?律师实际上在处理这个案件的时候,仍然会有这个问题,仍然会考虑这个问题,尽管考虑的机会比较少。即使是我到检察机关之前,我对于这三个效果统一这样一个基本的命题,我认为是有道理的。当然了,我到现在也没搞清楚,“三个效果”是谁排第一,谁排第二。我找到的资料是法律效果、政治效果和社会效果的融合,法律、政治和社会。当然有的人他会讲这不对,有的文章里面是把政治效果放在第一位的。我到现在也没找到一个权威的版本,“三个效果”到底是谁在第一,谁在第二。那么就按照法律效果、政治效果和社会效果相统一的话,在这个地方,我的一个基本判断就是,当三个效果发生冲突的时候,应该永远是以法律效果为前提的。那么,什么情况下要考虑社会效果,什么情况下要考虑政治效果呢?就是当你觉得按照法律效果这样或那样处理都可以的时候,那么我为了避免出现上访、信访现象,就可以考虑社会效果和政治效果;如果这个结论就是唯一的、确定的,那我没办法,我只能按照法律效果来处理。这是我要讲的第二点,就是说这一个原则是不是我们需要解释的一个指导思想。
第三个就是法律的地位到底是什么。这也是一个法律,我们这两个规定算是司法解释。法律的地位到底是什么?我到检察院待了这一年,我现在感觉法律的地位在司法实践处理案件中不是我们想象中那么高。大家在处理的时候,尤其是证据这一方面,我给大家举一个很简单的例子,大家帮我解释一下,我在这个地方到底是犯了罪还是真正地履行了我作为一个检察官的职责?我在看我们这一个案件,也是家丑不可外扬——我扬一扬,就是这么一个案件:我拉着一帮朋友去打台球,其中一个朋友又叫了另外一帮人过来,我跟这些人不认识,就在下面打台球。临走的时候我一看,我包里面的钱没有了。大家都在想,就是另外一帮人中的一个到这个地方来待过的,然后报案。公安来了,五月一号案发,五月一号晚上就开始做辨认笔录,叫他来做辨认笔录。辨认笔录里边他的照片已经放进去了,他的什么照片呢?户籍资料的照片。但是这个案件是五月一号案发,六月一号抓获犯罪嫌疑人,而这份辨认笔录是五月一号晚上做的,这份辨认笔录肯定是有问题的。从逻辑上是讲不通的:五月一号你是不可能找到这一个人的。那我就想,是不是这个人的头像,辨认笔录里这个人的头像是不是当时监控录像的照片呢?我就翻,因为下面所有的卷宗里面都有嫌疑人的户籍资料照片。一比对,这两张照片一模一样。那我说公安机关的这份证据怎么做出来的?我就把承办人叫过来,问他怎么做出来的。然后,我下边的做法大家可以判断一下,我这种做法是否正确。我说你交给公安让他去,考虑一下这份证据到底是怎么一回事儿,否则我都要拿掉的,我认为这个证据是非法证据。是不是非法证据大家可以先去做一个判断,我认为这个证据是非法证据,要被拿掉。拿掉之后,后来承办人跑我办公室里过来跟我讲当时这张照片是怎么来的,是因为这个嫌疑人当时也丢过钱,当时去报过案了,报案的时候户籍资料的照片已经有了,它是当时作为另外一个案件的被害人的证据资料拿过来的。然后公安机关写了一个证明,我说把这个证明作为一份证据材料放在这个卷宗里面,可以说明刚刚出现的这个问题,但是这样解决可以吗?我到现在为止我也不知道这样解决是否可以。
七月一号之后是不可以的。那就是讲这个到底怎么来判断。首先是要解决一个问题,就是刚才所提到的:法律如何认定,这一个非法证据的范围到底是什么。我要讲的最后一点就是,这个问题,我们讲的这两个证据规则,根据我对现在整个诉讼形势的判断,最应该来讨论这个规则的,应该是公安机关。所有的阻力都来自公安机关。所以张律师你写的这篇报告里面,刊登于六月二十一号《新世纪周刊》的《以公安部、最高法意见分歧反逼供行为难产》,它就是讲的公安部与最高人民法院之间的分歧。所以,在处理这些问题的时候,所有的阻力都来自公安机关。我们检察机关放在什么地方?刚才张法官的意思说他也很为难,为难的来源是来自于检察院。实际上检察院的为难是来自于公安机关。所以我当时在来检察院之前,我也从事很简单的律师业务,我当时跟张律师作为“共同犯罪”的“同伙”,就是跟张律师以前也打过交道的。我当时一个基本的判断就是,公安机关绑架了检察机关,检察机关又绑架了法院。公检法三家机关的关系根本不是分工负责、互相配合、互相监督的关系,我的观点到现在为止也是认为,在某些案件里面是可以这样的注脚。实际上最终原则是在公安机关,所有证据的规则。所以刚才有两位对第3条这一个观点有不同意见,就是审查批准逮捕的时候要不要对非法证据来进行排查。这一个我没有做深入研究,但是我觉得在七天之内要做这个工作,对于我们侦监部门来讲,压力太大,压力非常非常大。我就简单地讲这几点。总体讲,还是有进步的,虽然它是从七月一号开始生效,不是和《律师法》一样从六月一号开始生效。六月一号是儿童节,七月一号是党的生日,它还是不一样的。总之是慢慢地往前走的,跟大家讲,总的前景应该是好的。我就简单讲这几句,不当之处请大家批评。

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