第十五次青年法学沙龙——浦东综合配套改革和“先行先试”-利来app登录

欢迎光临上海市法学会!   您是第位访客 今天是
标题 内容 作者
  • 财税法学研究会
  • 法理法史研究会
  • 港澳台法律研究会
  • 国际法研究会
  • 海商法研究会
  • 金融法研究会
  • 经济法学研究会
  • 劳动法研究会
  • 民法学研究会
  • 农业农村法治研究会
  • 商法学研究会
  • 社会治理研究会
  • 生命法研究会
  • 诉讼法研究会
  • 外国法与比较法研究会
  • 未成年人法研究会
  • 宪法研究会
  • 消费者权益保护法研究会
  • 网络治理与数据信息法学研究会
  • 刑法学研究会
  • 行政法学研究会
  • 知识产权法研究会
  • 仲裁法研究会
  • 反恐研究中心
  • 教育法学研究会
  • 航空法研究会
  • 卫生法学研究会
  • 法学期刊研究会
  • 法社会学研究会
  • 自贸区法治研究会
  • 竞争法研究会
  • 公司法务研究会
  • 多元解纷法治研究会
  • 欧盟法研究会
  • 海洋法治研究会
  • 破产法研究会
  • 法学翻译研究会
  • 慈善法治研究会
  • 司法研究会
  • 海关法研究会
  • 环境和资源保护法研究会
  • "一带一路"法律研究会
  • 案例法学研究会
  • 互联网司法研究会
  • 文化产业法治研究会
  • 体育法学研究会
  • 人工智能法治研究会
  • 刑罚执行与回归社会研究小组
  • 国家安全法律研究会
  • 党内法规研究会
  • 立法学研究会
  • 律师法学研究会
  •       
当前位置: 网站利来国际w66首页 > >

第十五次青年法学沙龙——浦东综合配套改革和“先行先试”

2012-07-19 08:46:10 字体:

主办:上海市法学会 
时间: 2009年4月29日
地点:法学会一楼沙龙
主持人:王健 (上海市法学会)  
              王诚  (上海对外贸易学院博士)
记录人:刘春梅(08级经济法专业硕士研究生)
              许于静(08级法学理论专业硕士研究生)

主持人:各位,时间差不多了,我们先开始吧。虽然还有一部分人没到,我们大家先聊起来。首先,欢迎大家来参加今天的沙龙活动。我自我介绍一下,我是上海市法学会研究室工作人员,我叫王健。今天是我们第十五次青年法学沙龙活动,今天来的有我们沙龙的老朋友,但也有不少是第一次来参加我们的沙龙活动。我想首先对沙龙活动作一个简单的介绍。青年法学沙龙是上海市法学会于2003年创办的一个青年人认识、联谊、交流的平台。在这个平台上,我们有纯学术活动,就像今天的一次活动,也有以联谊为主的活动。纯学术的活动主要是我们关注当前的社会热点问题,或者理论前沿问题,也有由我们的青年会员在研究过程中关注的一些问题。通过我们这个平台,邀请更多人来参与讨论,今天的这个题目就是由我们上海外贸学院的青年教师王诚博士提议发起的。
另外我来介绍一下我们纯联谊的活动。我们迄今为止组织过四五次,主要是组织一些短途的旅行,参加的也主要是青年朋友。我们主要是把严肃的学术讨论放到优美的湖光山色中去,贯穿在轻松的娱乐活动当中,我想不管是哪种活动形式都受到了青年朋友们的欢迎。这个活动至成立以来,都得到了各个领导的大力支持。这次沙龙是我们学会换届后的第一次,我们非常有幸的请到了学会的新一届领导。我介绍一下,这位是我们新任的常务副会长李继斌同志,这位是我们的副秘书长同时也是上海政法学院的教授——汤啸天老师,另外还有就是我们研究室的陈冬沪主任。我想请我们的副会长为我们作一个简短的发言致辞。大家欢迎。

李会长:我很高兴参加我们青年人的活动,在座的我看绝大多数都是三十岁左右的。我在法学方面,是一个新军。我去年年底到法学会工作,冬沪前两天对我提出要求,说我们换届以后第一次组织的活动,请我来参加。我非常高兴的答应了他的要求,我也很愿意参加。作为我来讲,要更多的熟悉、了解、认识我们在座的青年学者。我同时在考虑我们法学会能为我们青年学者、青年法学工作者能够做点什么?想来想去,我觉得主要的还是要做好服务。具体来讲,我们法学会为我们青年法律工作者可从三个方面做服务:一个是牵线搭桥。据我们冬沪主任介绍,这些年来我们上海培养了不少青年的法律、法学工作者,也有外地引进这方面的人才。但是平时缺少沟通、交流这样的场所,参加研讨的机会比较少,所以我们法学会创办这样的法学沙龙就为我们青年人相互认识、沟通交流,特别是理论和实务这两个部门更好的沟通,做好牵线搭台的作用。第二个我们还要做好选题。据冬沪跟我讲,我们先后办了十四期,要想沙龙越办越好,关键在于质量。所以每次要在广泛的各个方面意见的基础上,选择好主题。主题要贴近实际,贴近中心,要领导关心、社会关注的一些热点问题。像今天关于浦东的配套改革,是目前大家都比较关心的问题。所以选题选好了,这个戏才可能会唱好。我们要做好这方面工作。第三还要做好转换推导工作。我们要把研讨的成果运用到实践中去,在这方面我们过去也做了很好的成绩,我们才实施的优先领导服务,被媒体报道,有些成果也被做成内刊,供领导参阅;还有一些成果被实务部门所采用。所以我觉得我们法学会要从这三个方面做好服务工作。最后祝我们这次研讨会成功。

主持人:谢谢李会长。李会长为我们这个沙龙活动做了精彩的定位。我想有了领导的支持,我们可以憧憬这个沙龙以后更丰富多彩的形式和内容。接下来我就把话筒交给我们今天学术部分的支持人——上海外贸学院的王诚博士。在开始今天的讨论之前,我想请在座的各位先自我介绍一下。

王诚:很高兴今天有这样一个机会和各位领导,理论界以及实务界的同志一起讨论这样有意义的话题。我很荣幸被法学会指定为主持人,我想主持人不等于评讲人,我的主要作用在于抛砖引玉,希望大家能够多多发表精彩的意见。我先做一个简单的自我介绍吧。我是王诚,诚实的诚,我在上海对外贸易学院法学院工作,我是在上海交通大学法学院毕业的博士。我个人主要的研究兴趣是在中国行政法。这几年来结合我个人博士选题,主要是集中在中央和地方的关系上。具体落脚点就在配套综合改革上,所以借助这样沙龙的机会今后和大家继续探讨这方面的问题。

嘉宾:非常高兴法学会邀请我参加这次活动,并被指定为最后的评议人。我是来自于上海政法学院的王卫明。在北大读博士的时候,我当时博士选题是违宪审查。其实到现在基本上还是在这个上面。因此,与今天这个关于综合配套改革以及相关的法律问题来讲不是那么直接,但是总体上毫无疑问这是一个宪法和行政法的问题。所以多多少少还是有一些了解和关注的。希望今天我能够提供我专业方面的建议。

嘉宾:我叫朱国华,来自于上海同济大学法学院。今天是王诚博士指定我一定要来听,所以我必须来听,因为我今天来有一个坚强的理由产生了。在上海,大家都在关注浦东的综合配套改革,而且07年我们在论坛上还专门请了一个处长来讲。后来我们一直在关注,这一块真的是没有开发的一块,我想我们很乐意在这一块做好工作,让我们共同努力。

嘉宾:各位下午好,我姓唐,唐朝的唐,我是浦东法制办的工作人员,主要是立法方面的。

嘉宾:我姓袁,我是浦东法制办的处长。主要是分管执法监督和行政复议这一块的。

嘉宾:我们都是浦东新区法制办的,我叫蒋薇薇,蒋介石的蒋,蔷薇的薇。我主要是搞立法工作的,其实就是规范性文件起草。不过立法工作这块也参与了,就是今天话题讲的“浦东综改”里面市人大决定我们是亲身经历,亲身参与。所以跟今天话题还是有点关系的,也很荣幸受到上海法学会邀请,今天要做一个浦东综改的介绍。待会跟大家一起交流一下。

嘉宾:我叫韩俐丽,是浦东法制办的,在交大学法学,今天是第一次过来,一起学习一下。

嘉宾:大家下午好,我姓张,后裔的裔。张裔。我也是浦东新区法制办的。我主要从事行政复议的案件的审理以及应诉的工作,同时还任执法监督和培训工作。平时我们都关注实践、实务工作,缺少理论探讨和沟通的平台,所以很感谢法学会给我们这样的机会,跟各位交流、学习。谢谢!

嘉宾:大家下午好,我是来自上海市行政法制研究所的工作人员。我叫史莉莉。今天是第一次过来,觉得这活动很新颖,很高兴有这样的机会,希望以后还有机会来参加这样的活动。

嘉宾:大家好,我是第一次参加这个活动。我是上海财经大学法学院的老师,原来是复旦大学毕业的博士,现在在华东政法大学做博士后研究。朱国华是我的师兄。很高兴认识大家。

嘉宾:大家好,我叫徐键。我是上海交通大学法学院博士研究生,现在主要研究兴趣是地方制度改革这方面。谢谢大家。

嘉宾:我叫秦国辉,来自上海金融学院,毕业于中国政法大学,我的方向是民商法基础理论以及保险法。今天是第一次来参加活动,很高兴认识大家。

嘉宾:我叫卞琳,来自华东政法大学。我是从事立法学的教学和研究。很高兴认识大家。

嘉宾:大家下午好,我叫朱慧。来自上海通乾律师事务所。谢谢大家。

嘉宾:大家好,我是吴天昊。我来自于上海社会科学院。我也是第一次参加这个活动,很高兴认识大家。有这样的机会我非常开心,之前我在网上也关注了青年法学沙龙的活动。谢谢大家。

嘉宾:我叫江翔宇,现在在上海金融办工作。主要从事金融法治的研究工作,同时在华东政法大学在读经济法专业博士研究生,我以前是法学会的工作人员。以前和王健一起是沙龙的组织者,现在变成了一个参与者。在这个沙龙之前,我跟王诚博士也交流了,我感觉这个题目非常有意义。谢谢大家。

王成:下面我就先就我们沙龙讨论主题做一个基本的介绍。05年浦东综合配套改革被批准以来,我们就非常关注这样一个重大的事件。事实上对综合配套改革以及综合配套改革试验区我们媒体,包括我们的经济学界、政治学界似乎都比我们法学界要关注的多。说到媒体这一块,对综合配套改革试验区的报道是非常多的。一个简单的称呼,把这样一个改革试验区简称为新特区,把他和以往的经济特区的重要性相并列。但是很遗憾,在我们法学界似乎关注不是很多。我们法学界应该从什么样的视角来关注改革?因为改革毕竟涉及到方方面面的,千头万绪的。那么我们从什么角度去切入去关注研究这样的改革,这是非常重要的。
事实上,就我检索到的文献来看,经济学界最主要是从区域经济发展的角度来对综合配套改革进行研究的,他们主要观点是通过这样一个试验区的资格的确定,能够对于一个区域的发展起到什么作用?不仅仅是一个地或市,而是对整个以中心城市为中心的区域的经济的推动作用。比如说,武汉及四川成都、重庆之间等等。那么我们关注这样的改革,就必须像我刚才所说,要有一个切入点。但是从各个部门来说,关注点是不一样的。比如从我们经济法学科来看,他们关注的比如说知识产权的问题,比如说综改中城乡二元化解决的问题,再比如说社会保障问题等等。
对于我来说,我们从行政法的角度来关注,是一个比较理想的角度。比如说综合配套配套的改革在权利的意义上对于改革试验区而言到底有一个什么样的意义。所以,我们把切入点首先放在先行先试权上。事实上先行先试权是一个很有意义的关键词。对于先行先试权这个概念本身,对它进行概括总结我们首先是在媒体上看到的,而不是在官方的文件上看到的。比如说我们上海是在2005年被国务院批准这样一综改试验区的资格,但是国务院在批准的时候事实上是以常务会议的方式,在常务会议上批准的,并没有或者说我们无法看到正式的文件下发批准说浦东是综改试验区,只是在常务会议上批准的。当然在后来的天津综改试验区上国务院是通过一个正式的文件发布的,通过国发。我记得应该是20号文。但是在这之后,不管是武汉长春,国务院又换一种方式,改成了国家发改委以通知的方式。当然国务院有没有内部的文件给发改委这个我们是无法查证的,并不清楚。我们能看到的只是国家发改委以自己的名义,当然是在国务院批准之下,批准成立武汉等地区综改试验区。
最近的这一次应该是深圳。深圳被列入综改区的经历还要曲折一些,事实上在之前的综改试验区被批准以后,我们如果关注一下媒体就会发现,有大量的国内其他的地方都在提出同样的申请。从辽宁到海南,到合肥,到北京。这里面深圳也是其中之一,但是最终的批准是在前不久国务院批准的珠三角这样的一个规划中提到的说深圳作为综改试验区应当要先行先试,要大量探索。在这之前温总理也曾经提到过,说深圳是经济特区也是当然的综合配套改革试验区,这是他口头上的一个表述,最后正式的表述在珠三角的规划中。
所以先行先试在这之前的文件中基本上没有提到过,包括在天津最早的正式文件中,也没有说。国务院在这个文件中用了一个相近的表述。它说天津可以先行试验一些重大的改革措施,所以这个先行先试准确的说应该是我们的媒体首先做的一个简短的概括,是对综合配套改革试验区能够做什么的这样一个简单的概括,但是我们可以看到,在这之后国务院已经开始采用先行先试这样一个说法。最早采用,根据我的检索应该是在长三角的规划中。在后面珠三角的规划中就大量的在使用了,有六个地方都提到了要求珠三角地带尤其是经济特区要大量的先行先试,做改革的探索。所以从这个名称,先行先试本身来说我们可以看到大致发展的过程。
 从我们法学的角度来看,事实上国务院要求改革试验区做一个先行先试,可以说地方尤其是综改试验区在改革中根据国务院的要求获得了先行先试权,准确的说这是国务院的授权,国务院对综合配套改革试验区的先行先试的授权。那么这个先行先试权对于理解这个改革综合试验区能够做什么有着非常关键的意义。所以我们从先行先试权的角度来对国务院的授权进行研究,包括对综改试验区因此而获得的权力,以及权力的内容来进行研究是非常有意义的,也是我们从法律角度能做的一件事情。所以我们抓住这样一个切入点。
那么从先行先试权来说,对它的研究我们可以从它的含义,或者说它的内容,或者说它的边界等等方面来考虑的。但是根据我个人的理解,先行先试含义应该很简单,国务院也说不就是先行试验嘛,但是这个先行试验到底能够试验些什么东西,是不是有些东西是你不能试验的,这个是我们在改革中必须要特别关注的。从某种角度上说这也是一个非常敏感的问题。国务院给你这样一个权力,到底你能做些什么呢?获得这个权力的一方也会去思考,我拿到这样一个权力我可以做些什么?在这样一个授权范围之内我能够做些什么。这里面就涉及到先行先试权的权力内容,这个权力到底给了我们什么样的权力内容呢?是不是从内容的角度来进行考虑?内容的研究是比较困难的,因为先行先试权这样一个内容结合综合配套改革,这个范围非常的广泛,我们的综改试验区获得这样的权力之后它到底可以用这样的权力来做些什么呢?它权力的内容决定了它能够在那些领域进行改革呢?这个是很难去一一进行列举的,我也看了一下浦东的整改,它在它的方案中就从大的方面提出了十个领域的整改,行政体制改革,城乡二元化,科技体制等等,大的方面就有十个,那更不用说具体的微观领域涵盖的内容,所以要从内容的角度来探讨的话恐怕很难。事实上不仅是国务院自己没有去界定多先行先试权力内容,它不会去界定的,它施行先行先试的目的是什么?不就是要综改的地区进行先行先试的探索吗?所以具体内容怎么去界定这个恐怕是无能为力的,所以国务院不会去界定,而地方也无法去界定,这恰恰是改革中要探索的。那么我们能做什么呢?我觉得我们既然不能在内涵上去界定,因为它的内涵太丰富。那么我们应该换一个思路,就从它的外延角度,这样一个权力,你的外延到底有多大,从这样一个外延角度,我们同样可以了解到我们到底能做什么,不能做什么。这就是一个权力边界的问题。那么从外延角度来界定权力的边界我们完全是用现有的法理来进行的尝试,这里面我想对于我们已有的法律原则和法理来说我们行政法上的法律优先、法律保留以及比例原则等等这样一些基本的法理是有很多应用的空间的。比如说法律优先,法律优先这样一条原则它要求我们在已有立法的时候,我们行政立法和人大保持一致,如果不能一致当然应当以人大立法优先,这是法律优先。但是这个法律优先原则对确定权力边界的作用不是很大,因为很简单先行先试最主要是在法律空白的领域来进行尝试,那么在法律空白的领域很难说法律优先原则的适用。所以最主要的还是一个法律保留的问题,比如我们在立法的层面上来说法律保留要求有一些事情是不可以由行政机关来规定的,法律保留在行政法的层面上是说有一些重要的事项,涉及到公民基本权利的事项,涉及到社会重大影响的事项,只能通过法律的方式来进行规定,而不能够委托行政机关来进行立法,当然这个法律保留还可以进一步划分成绝对的保留和相对的保留,我想大家都应该知道绝对的保留只能有最高立法机关来进行规定,而相对的保留还可以由立法机关用授权的方式来进行规定。这里面用法律保留探讨最主要的一个问题,就是涉及到我们在获得国务院的授权之后,我们能不能够把这样一个“先行先试权”理解为除了在空白领域的先行规定权以外,还包括有这样一个对现有法制的变通规定的权力,尤其是后一条。先行规定我想应该是问题不大的,因为本身对于地方立法来说,根据立法法的规定,我们地方立法也是有先行规定权的。关键是这个变通规定权,我们是不是能够承认它,对这样一个权力内容或者说这样一个权力方式来进行探讨呢?
我个人觉得这样一个变通的权力在某种程度上来说需要详细的界定,就是说在国务院的先行先试授权之后,我们可以说这是国务院把自己部分立法的权力分给了综合配套改革的试验区。我们通过使用国务院的权力,作为综改试验区来说是可以理解的,在得到这样一个授权之后,我们应该是有能力在国务院的权限范围之内对国务院的行政法规做一个变通的规定,这个是符合法律保留原则的。因为首先国务院是有权作出这样一个授权的,在同样的法律保留之下,由国务院所授出的权力,它自身当然是被运行由被授权者来进行对它自身的一个立法权限内的法规来进行变通的,所以这一点在法理上已经论证的。当然,这个变通规定是有界限的,它的范围仅限于国务院的权限上,而不能够扩大到全体,如果有些事项是由全国人大的法律规定的话,仅仅得到国务院的授权综改试验区是不可以做这样一个变通规定的。如果要做这样一个变通规定恐怕还需要全国人大来进行授权了,就像我们在以往的经济特区的特权上看到的那样,所以我觉得变通规定权是我们可以论证获得的。那么这样一个变通规定权的行使在目前来说,综改试验区对它的要求非常的强烈,我们仅仅通过公开的媒体就可以看到很多的除了浦东之外,长沙,深圳都有强烈的呼声。国务院的授权还不够,对改革还有担忧,他们的一致要求就是最好全国人大也授权,像以往的经济特区一样,在这个问题上做同样的对待。之所以要探讨这个变通规定权还是涉及到接下来这个问题,就是说我们在改革中到底怎样来看待这样一个变通规定,怎样来看待改革和法制的关系,因为在中国我们如果关注中国宪政的实际的话,我们都能够清楚的看到我们在改革中一贯的做法是什么,是摸着石头过河吧,这个从经济学的角度中是一种渐进式的改革路径,那么这种渐进式的改革路径带来的一个最大的问题是什么呢?那就是往往是实践先行的,就是做了再说,或者是做了以后再去论证它的合法性或者是合理性,或者说做了以后再去补充,去追认它的合法性,这种作法我们可以说是看得太多太多。最早的像安徽的土地承包,像深圳土地使用权的拍卖,这都是非常典型的例子。深圳这个最典型的,在拍卖之后,88年宪法采用了相关的规定进行了修正。那么,到了今天我们是不是还应该沿用这样一种改革的路径呢?这是一个很值得探讨的问题。事实上这一点在我们的宪法界是有很多探讨的,就是关于良性违宪的关系。其实良性违宪争论最终的落脚点无非就是在为了改革为了发展,我们出于一些良好的目的,来违反宪法所规定的这样一些措施到底是不是应当维?这其实就是良性违宪最终的落脚点,这个良性违宪在十年前是非常热烈的,我想大家应该有所耳闻。以童之伟为代表的反对方和郝铁川授为代表的支持方它们所做的讨论。这个讨论在最近一两年又开始了,这一次应该是张晋藩教授先开始的,张晋藩教授在《法律研究》上有一篇文章,是关于地方变通的宪法试验这样一篇文章,张教授再次挑起了这个话题,他说从十年前的反对良性违宪,到今天他个人认为良性违宪仍然有值得肯定的价值。童之伟教授又很快做了一个回应稿,就是还是继续坚持他的反对那些目的良好的违宪行为。其实这跟我们综改里面的先行先试行为仍然是有密切关系的,就是说这跟先行先试为代表的这样的一种渐进式改革的路径他到底应满足什么样的关系,我们能不能对改革进行变通,在改革中,我们应不应该变通,如果不能变通,一定要在现有框架下进行改革的话,这个改革的空间是很小的。这个方面大家都有同样的一个呼声,就是说在十年前,或者在二十年前作为改革的一个先驱,比如说经济特区而言,这种不突破早期的框架,或者说对空白领域做一个先行规定来推进改革这个是大有空间的,因为当时的宪法是不完备的,可是到了今天这种情况完全不一样,我们现在的立法是越来越完备的,如果你继续在立法的框架内进行改革的话,这个难度是很大的。基本上没有多少空间让你做一个填补空白的地方。所以从这个角度来说,变通权变得尤为重要。我们能不能拥有这样的变通权,对现有的立法当中可能会阻碍改革的相关规定去进行变通?这也直接关系到改革试验区能做多大的改革、改革能取得多大的成效?所以这个从法理角度来看,其实就是两个矛盾:一个是立法与行政的矛盾,再一个就是依法行政和法的安定性之间的矛盾。法的安定性原则大家应该有所了解,主要强调的是法的稳定性。但是从另外一个角度,改革是需要政府创新的。他是需要我们突破的。面对这样的矛盾,我们怎么协调呢?我想这是一个非常有意义的话题。大家对这个问题肯定有很多想法,下面我请大家来提提自己的看法。这是关于改革和法制关系的问题。这实质上涉及到我们该怎么用这个“先行先试权”。
还有一个相关的问题就是我们也听到试验区,上海浦东在计划中,有一个特色的措施就是提出“东事东办”这样一个口号。所谓“东事东办”其实就是上海市自己把权力下放。我们上海算是在综合配套改革中比较重视法制的作用保障改革的。我们上海市人大在国务院的授权之后,上海市人大在06年也有授权土地改革,这个授权是更为标准的、更符合我们法制运作授权的决定。这个授权是非常清楚的,就是由上海市人大授权上海市政府和浦东新区政府以及浦东新区人大及其常委会,通过制定文件、决定决议的方式来先行先试,综合配套改革就是先行先试。我们说这是一个很标准意义上的授权条款。这种做法事实上是非常有意义的,这是我个人在其他地方,曾经我也做过调研,其他地方根本没有意识到地方人大还可以通过这样一种保障性、推动性决定保障地方的配套改革。甚至有一些官员私下说:“改革嘛,就是要突破法律呀?还要法律保障吗?”在中国不同地方,对法律的认识差异是比较大的。
上海这个“东事东办”本身“先行先试”这个做法里面很重要的一个组成部分。但是“东事东办”反映出一个很重要的趋势就是:上海市把自己自身权限范围内事项全部下放给了浦东。其实是“先行先试权”的一个很重要的部分,是地方治理的权力。从国务院的角度来说,他授权给综改让你“先行先试”让你在改革中探索。这其实就是权力的下放。这一点大家都很明白,包括媒体也指出:这其实就是中央的职权、改革的权力下放。由于具体的推进改革不可能是中央完成的,只能由地方政府来完成。我们中国的改革之所以能如此成功,之所以能远远超过苏联、东欧为代表的“休克式疗法”,最重要最关键的成功因素就在于充分发挥了地方的积极性。地方政府的积极性以及地方政府间的竞争所导致的。当然这种竞争会带来很多其他的片面的后果,这个不多说了。
上海是我们首先看到在综改中采用权力下放的方式来推进的。所以我觉得综改对我们不仅仅行政体制改革,对我们整个去研究权力的下放和地方权力都具有非常重要的示范性意义。我们的浦东在上海权力下放之后,大约做了些什么?我们让浦东的同志来说一下详细的情况。然后在权力下放之后,对于浦东综改中到底能产生多大的推动效果呢?我想这是非常值得关注的。这个关注最终的落脚点应该是作为地方,到底有哪些权力是应该由地方来执行的?是最适合地方执行的?又有哪些权力是应该由更高层次的比如说中央来行使?这一点其实是地方自治权的问题。我们地方自主权到底应该发展到什么程度?这个问题不仅仅是现在要解决的问题,在综合配套改革中要用到,对于我们今后地方自治同样有着非常重要的意义。
大家知道我们中国是单一制的国家,中国权力划分逻辑是从中央向地方的模式,权力的下放。我们和联邦制国家在这点上是截然不同的。联邦制国家是地方权力为基础的,是自下而上的这样的权力的让渡。我想只要是对宪法行政法稍有了解的人都知道,在中国这样一个有着庞大地域的国家,仅仅靠中央集权是不可能完成现代化转变的。我们必须把权力下放给地方。上海的“东事东办”说实话是个非常有意义的个案,我们待会作一个详细的讨论。最后就是我们具体在综合配套改革中的一个实例。上海最近被确定了国际金融中心、航运中心这样两个中心,国家贸易中心准备的不够充分,所以没有提上。不管怎么说,这样两个中心的建设都离不开先行先试权的运用。在上海尤其重要。因为上海金融中心的建设主要是在浦东。我们怎么用这样的“先行先试权”来为金融改革、金融中心的建设提供支持保障?包括上海最近出台的关于推进金融中心建设的地方立法也涉及“先行先试权”。这个待会请我们金融办的介绍一下。好了,我就先讲这么多。下面请浦东的同志介绍一下相关情况。
  
浦东法制办:很高兴今天有机会和大家一起来交流浦东综合配套改革的内容。也非常感谢法学会和大家能关注浦东的配套改革。今天让我来介绍浦东综合配套改革的情况,说实在的,有点专业不对口。因为我在法制办从事的只是其中很小的一块——立法工作。综合配套改革真是博大精深,非常广阔。能把他说清楚的我想没几个,今天我就浦东综改给大家一个概括的简介,不能保证非常深入,但是可以保证是真实的,可靠的。也就是作为浦东综改的一种宣传吧。
我主要介绍三个方面:一个方面是综改的背景,一个方面是特点,还有一个是我们正在推进的综改的情况。这个情况也就是从行政的角度上来回答刚才王博士讲的“先试先行”到底可以做什么?浦东已经做了些什么?就是从另外一个角度回答这个问题。
首先我讲一下综改的背景。应该说是05年6月21号,国务院批复了浦东作为一个综改的试验区,应该说是在沪、津、深的赛跑中,浦东算是取胜了。这也算是浦东兴建的大事。因为浦东的综改对于国家、浦东来说都是期望非常高的。从浦东来讲,05年是浦东开发开放15周年,浦东开发开放之初的政策优惠基本上要全部到期了。那么下一步怎么发展呢?这也是浦东要寻找的方向。在这方面,浦东认定了要做制度上的创新。这就是下一步发展的重点。所以说浦东综改这顶帽子来的恰是时候。前15年浦东开发开放的身份还是国家的经济开发区的身份,后15年我们将是综合配套改革试验区的身份了。所以这对浦东来讲也是第二次创业了,这也是一个很好的契机。对国家来讲,从全国来看,各个开发区都出现了政策优惠后缺乏后劲的状态。国家也特别想能够有这样一个先行探路的,发展方向能给全国做个示范。刚好浦东作为综合改革的第一家,应是意义深远的。
浦东综改最大的特点呢,我在给大家的资料里也说了,就是“三不”。一分钱不给,一个项目不给,还有就是一项财政优惠政策也不给。看起来只是一个名分,很多专家认为浦东以前发展就像国家给粮食,现在是有了生产自主权。这种权力对浦东的发展比以前更加有利,更有潜力、有爆发力。这块我们要辩证的看,就要看我们怎么走。我们刚才讲到上海、天津、深圳都在争综改这顶帽子的时候,浦东抢了先。但是去年天津也取得了这个称号,而且是国务院通过意见的形式下发的。应该说他们取得的实惠更多。温总理也讲过,意见比我们的批复重要的多。意见里面有很多内容是实质性的,有很多优惠政策。虽然它是后取,但是它得到的实惠是更多的。深圳也是这样的,深圳在争取综改这顶帽子也是非常努力的,一直在争取,虽然还没正式批复,但是已经得到了领导的说法。说法就是深圳本来就是改革开放的窗口,综改是已有之意,言下之意就是不需要提。我当时蛮好奇的,我在想经济特区搞综合配套改革,因为综合配套改革包罗万象,社会体制改革、行政体制改革等很多,肯定不是经济这一领域。为什么说会是应有之意呢?我去查了一下,当时81年的时候,全国人大常委会给广东省授权可以制定经济方面的单行法规。当时还限定在经济方面的,但是到了92年,深圳市又取得了全国人大的新授权。深圳市人大、人大常委会、深圳市政府有了法律规章的制定权。在这里,就完全没有经济这个字眼。我想深圳还是很聪明的,他们在开放之初就取得了最高的权力办法。把立法权拿下来,立法权能给他们一个很大的空间。这一块恰恰是浦东改革开放比较累的地方,浦东很多都是在领导口头表述里面,在党的文件里有这样的说法,真正形成法律条文的还没有看到。尤其像这种综合性的、定位的表述是没有的。所以后面我们市人大要出台这个决定呢?也是基于这样的考虑。如果在这样的时机提出来让全国人大给浦东立法是不太适宜的,也不太现实。在我们上海市地方法规的权力下给浦东开放发展一个所谓的“立法权”,这样可能是比较现实的。在市人大、市领导的支持下,这个事情算是做成了。
还有一个就是综合配套改革的措施的综合性、复杂性。因为改革的方面非常广泛,内容是非常庞杂,涉及面广。所以可能很多人,包括浦东新区内部的人对浦东改革改什么也不是特别清楚。从国务院给我们的要求可以看出“三个着力、四个结合”,涉及面很广,几乎面面俱到。还有浦东的十项任务,也是各个领域都有。像08年我们浦东新区的改革项目就有50项,一年就有那么多。所以要对综改有一个全面、深刻的认识也是比较难的事情。
还有一点就是浦东综改在各方的共同参与、共同推进下开展,这是比较明显的。一个就是“合作制”,国家发改委、我们市政府从06年开始,到现在已经进行了三次的联合推进工作会议,然后中央有15个部委在新区试点的有29项改革,这说明国家支持力度蛮大的。刚才讲到,市人大常委会刚才也出台了关于促进、保障浦东新区配套改革试点工作的决定,上海市在07和08年分别发了两个文,下放了总共28项试权,等于说上海市有什么权,浦东新区基本上有同等的权。市委办也安排了30多项改革在浦东试点,从这个角度讲,浦东综改是举全国之力,共同推进一件国家战略。
下面我们简单介绍一下计划推进的情况,也就是浦东做了哪些具体的改革?第一轮我们做了这么几个方面:一、推进了政府职能转变,这是公共服务型的政策。第二个主要推进了政府管理方式的创新,推进权力公开、透明运行。还有关于街道招商引资的职能的让它回归到公共服务、社会管理服务性上,另外就是建立浦东市民中心,以他为平台,作为政府服务的工作平台。另外还有一个政策合作,社会共商的新型社区管理机制。第二个就是推进金融方面,建设陆家嘴金融贸易。举几个例子,比如说金融期货交易所在浦东挂牌,人民银行总部在浦东挂牌。第三方面就是加快推进“聚焦张江高科,推进自主创新”,主要是建实验室,研究中心,组建产业联合的形式,初步形成了产学研结合方式,创新了科技公共服务平台和运营模式,建设张江国家知识产权试点园区。在浦东法院设立了知识产权的审判庭,设立了浦东知识产权保护中心,设立了知识产权保护协会,基本形成了司法保护、行政执法和行业自律三位一体的知识产权维护和调解机制。第四方面就是说推进了涉外经济体制改革。探索新的管理模式,开展服务外包试点。我国第一个国家级服务外包我国第一个服务外包研究中心落户浦东。第五方面就是改革城乡二元结构的一个体制,加快城乡一体化历程。这个是说完善了城郊统筹发展的一个规划布局,就是以我们现有的比较发达的几个源区,带动周边的几个郊区的发展,统一区域发展规划和新时代的规划,也建立了城乡一体化的社会发展机制。还有一个就是社会管理体制呈现二元定轨和基础设施投资一体化,促进了教育、卫生社会事业的一体化发展,因为涉及到的视角特别多,具体能讲多少是多少。因为包括教育我们重新划分了教育的管辖区域,在一个就是说城区部分加上郊区部分分成一个区,然后统一资源,统一资源流动,所以这一块不是一句一体化就能讲完的,包括卫生这一块我们都是实行区级统筹,都有很多具体的措施,这是第一个三年计划的实施情况。
第二个三年计划就是08年到10年,应该说去年就是第二轮计划的第一年,实施情况我们新区那边有宣传的,总体被概括为六七八。六就是国家有关部委在在浦东开展了六项试点,七就是市政府下放了七方面的实权,然后新区自己指出了八项改革方案。这些改革的情况具体的体现聚焦在三个重点方面,一个就是政府职能的转变,一个是金融发展,还有一个是自主创新。在聚焦政府职能转变这一方面主要做这几方面的工作,一个就是改革了市场监管模式,方便企业设立和准入,基本上是只要不危害社会公共安全,公共秩序的审批项目,或者取消全程审批,或者实行告知承诺,或者前置改后置,通过一口受理,一表登记,一次审查,一网流转,一次发证的例行模式,加快完善了工商、质检、税务三部门联动的服务体制,企业登记注册从原来的三十五个工作日现在缩短到十一个工作日。第二方面就是说改变了基本监测程序的一个审批模式,实行技术审核和行政的审批制度分离、,提前把各种技术参数进行公布,然后就发挥专业支柱审查功能,请审评公司对我们这些技术标准来把关,然后行政审批就是一种形式了,就不再行政审批了,这样的改革以后,基建程序由原来的六个环节减到了四个环节,审批时限从原来的一百个工作日压缩到了五十个工作日。第三个就是优化了投资项目审批制度。新区的一些机构跟城市还不太一样,因为是小机构,很多部门都是综合在一起的,我们这一块对职能进行了优化跟其他地区比要方便一点,我们将内外投资及设备项目的审批职能,内资本来在发改委,现在我们全部划为经委来执行,发改委只负责财力投资的审批,社会投资项目核准类的投资项目的审批时间要从二十五个工作日压缩到五个工作日,如果是备案类项目当天就可以办理,外商投资企业设立时间由八个工作日现在压缩到四个工作日。然后第四个方面就是率先在全国大幅度削减城镇事业性收费,降低其企业例行性成本,我们新区的力度在全市都是最大的,共停征了二百一十项行政事业型收费,当年就为企业减负超过两亿元。
金融发展我们新区出台了积聚金融人才的的实施办法,支持金融机构发展的意见和一系列促进金融机构积聚和吸引金融人才的政策措施,推动股权投资基金发展的一个办法,另外还有一些具体的金融创新,包括全国首个成长及中小企业创新投资基金,还有正在探索中的物业增值基金,这一块可能是金融办会讲,我不能做详细的介绍,只能给大家一个概括的印象。第三个聚焦是聚焦自主创新,我们出台了浦东新区促进自主创新的若干规定,对种子期、成长期和扩张期投资的体制和机制都做了一个比较详细的规定,在各个阶段企业的发展都有相应的扶持,所以他都有针对性的扶持政策,完善了推进企业上市融资的股市机制,还有包括其他方面的知识产权,质押融资,信用互助等一些融资的新的模式,应该说我们浦东新区这一块在各界的大力支持下也做了一些实质性的工作,取得了一定的成绩得到了各方面的认可。但是这一块从我个人角度来讲还应该引起更多人的关注,就是让大家都能够集思广益,把更多更好的建议都吸纳进来,集全社会的力量,有更多的名词来一起把浦东的综改推向深入,浦东的发展是上海的一个骄傲,也是全国的一个典范,所以这是大家共同的一个愿望,就先介绍到这里,谢谢大家。

朱国华:不好意思王诚一定要指定我来听这个东西,然后还要指定我来讲这个东西,我确实觉得比较被动。因为关注这个东西我是关注了,因为我读研的时候我的硕士论文是做的地方自治的问题,那个时候可能是个伪命题,现在应该是个真命题,所以我关注浦东综改也是快二十年,十六七年以前做的一个问题,现在突然发现与我们的民生关联这么紧以后,不管是省一级还是区县一级,还是到乡镇一级及行政村这一级,它越来越跟我们的民生相关联,然后我们党的科学发展观里也特别强调可持续发展调民生问题,那么现在我们这个经济危机又来了,我们又特别强调内需的问题,而这个内需的问题其实也是个民生的问题,那么其他领域的比如说自主创新的问题也是一个民生问题。因为我们现在所有的问题都得归结到这几个关键词上面来,这几个关键词又必须归结到各级地方政府和各级地方政府所代表的经济体,以及与这个经济体相关的社会的问题,所以从这个角度来讲我觉得有可能像浦东、或者是长株潭,武汉,重庆,成都等等这些配套改革区,我想是不是我们在思考这个问题的时候,法律理念上有一些新的建构。我一直在鼓吹一点就是为什么在九十年代我们国家埋下了一颗非常好的种子,什么呢?中央和省级两级的财政权是分开的,这个财政权和投资审批权的分割带来了我们国家快二十年经济的兴旺,这个是有据可查的,所以这一点当初学美国财政分配制也是有巨大的障碍的,但是克服了这方面的障碍,地方获得了财政的权力。当然有贬的,糟糕的一面,但是我觉得中国这么多年(经济发展)总体来讲除了中央的力量和中央的正确的方针政策,正确的统筹以外,地方的积极性在我们当前改革开发的发展过程中功比过大,正好去年是改革开放30年,今年应该是建国60周年。在这60周年过程中间我们回顾老人家当时讲的有两个积极性,一个是中央的积极性,一个是地方的积极性,这个提示我们需要从法理的角度要有一些新的构建,政治学的从中央和地方的角度来思考这些东西,我们做法律的是不是可以把思路打开一点,学一学人家中央和地方全面的分权建构的思路。中国的历史其实给了我们非常重要的启示,我们觉得中国历史上的几个经典的新制时代是在春秋战国时期,他其实是由分而合的,后来几个,南北朝还有唐朝安史之乱以后,整个的社会的兴旺走了一个归纳综合创新的道路,最后跟中央集权结合在一起,集中显示了这一个力量的精辟的,良性的成果。那么我们在近百年以来我们国家的现实的经济和社会运行也是可以看得到的,我们现在十五是吧?国内的改革都是由地方到中央,实际上就是承认了地方的先行先试的权力,用我们经常讲的一句话就是这个权力是历史形成的,那么我们把这个权力加以承认这个是必然的,法律是两种渊源,一种是认可,一种是制定,如果已经有成功的那就要认可。如果是出于一种理性的变动,那么这种东西是制定,那么在这个过程中我们国内地方的先行先试实际上它开启的是地方多点联合竞争,联合发展,然后推动中央协调统筹发展的道路,那么我们走出我们大陆的范围,我们再把香港,再把澳门这些因素放进来,接下去在把台湾的因素放进来。现在我们已经在跟台湾谈实际上对等政治实体这一方面的相互的协作,除了经济的和政治的之外,还有国防的,军事的都已经在谈。那么这个海峡两岸三地,我们法学界归纳将来一定是“一国两制,三法四域”。这个“一国两制,三法四域”恐怕是孕育着在文化的领域上我们是一个同等的国家,但是实际上构建这个国家在将来政体我觉得到底是不是邦联制还是联邦制,还是怎么样。这个东西我们不去讨论,但是至少有一点,一定是充分发挥地方积极性的这样一种体制,这样一种体制,不管是将来的台湾,将来的香港,将来的澳门,将来的长三角,将来的珠三角以及这个环渤海等等我想这个东西是可以进行一个历史的归纳的,而且这段历史的归纳和中国历史推演的规律是非常合拍的,所从这个角度来讲,我觉得先行先试综合配套改革这些问题可能是一个具有重大历史意义的一个综合性的命题,他不仅是一个经济的命题,更是一个政治的命题,更是我们思考上海在全球,在中国怎么定位的问题。上海的发展有两种,一种是循规蹈矩演绎的思路,还有一种是我们在全球城市经济体有全新的角度。两者是一种融合的机制。上海包括浦东新区的先行先试权,我们可以叫城市经济自治权,这是我们源头上解决的。浦东在这方面有更多的支持,要在法制上进行制度支持我想要从源头上可以好好思考下,不仅仅局限于国内、不仅仅局限于亚洲,不仅仅局限于就事论事。真正把上海的经济社会发展,真正发展全球化,我刚才讲的这些历史依据,是不能丢的。谢谢。

王诚:谢谢朱老师热情洋溢、精彩的发言。继续。

朱慧:我认为综合配套改革实际上涉及到中央与地方的分权,对此我有几个问题:
第一,听了刚才介绍的综合配套改革措施,我想知道在中央与地方的分权体制下,这些措施是否需要特别的授权才能够做到。换句话说,这种改革权限和其他类型权限的区别在哪?
第二,地方的自主权体现在哪里?哪些是地方本来就可以做的,而不需要中央授权的。也就是说,对于中央与地方的分权,法律上的界定具体在哪里。
第三,综合配套改革的试点实际上来源于国务院的授权,国务院最多制定行政法规来确定,因此这个权限在行政法规之内。这样就有一个问题:综合配套改革的范围是有限的。因为其授权就在行政机关,而行政机关不可能改变国家的法律体系,也不可能改变政治体制。在这种情况下,综合配套改革到底要走到哪一步?对于一些体制性的,或者说政治性的内容能不能做,能不能试点,这方面有没有意义?因为国务院本身就是政治体制,你不可能动,对于政治性的操作规范你也不能动。如果要动的话只能是法律的授权。
第四,综合配套改革真正的目的是什么?要达到的是一个什么样的点?你能从中推动什么?
谢谢,我就讲到这里。

肖明:我是上海财经大学肖明。这里有几个人我看过他们的著作,读过他们的文章,人还是第一次见到。在听了各位的介绍和交流之后,我觉得有四个问题,也是我自己的一些疑惑。
第一,先行先试权保持模糊的空间是不是妥当呢?这个先行先试权的“权”到底是个什么权,是“power”还是“right”?我的理解是,先行先试权应该是理顺中央与地方关系,把事权、财权和职权要做个统一。我们实行分税制改革以后,事权下方,职权上收,事实上导致了地方政府承担了过重的责任,而且财权还不配套。所以我理解这个综合配套改革实际上有三种权力。如果将先行先试权直接译为职权的话,我觉得这个授权不应该模糊,就应该要确定要规范。政府的权力来源于民权的授予。刚才主持人也提到了,先行先试权和我们的宪政紧密联系在一起。我的一个基本看法是,改革不一定要以违反宪法、法律和政治体制作为必要的代价,可以完善但要在我们这样一个宪政体制内来做到。比如说,我看过湖南社科院的一篇文章讲先行先试权,它明确提出,已经有法律和行政法规的,能变通执行,没有的,我们先做。但是如果我们的做法与它们相抵触,我们能不能先试,有没有试错的权力?这反映了一个问题,也就是说,我们自觉不自觉的把改革和我们现有的宪法和法律脱离,是不是我们现有的一个障碍,是不是在制度外寻找一个更便捷的途径来改革?我们有一些法律法规不统一的地方,可不可以提起违宪审查,提请全国人大解释宪法、解释法律,甚至是修改宪法、修改法律来完成呢?这个问题是面上的问题,不是我们浦东一个地方来做的,但是以法律来讲更大一点。
第二,我看我们的综合配套改革目标定得特别好。特别是第一个,着力于政府职能的转变。这个政府职能的转变还是一句话,就是要回归到服务型行政,政府要提供公共产品。刚才我听到浦东的同志介绍,取消街道的招商引资的职能,让它回归到社会服务的角色。我们很多内地的地方不仅是各级人民政府有招商引资的任务,连司法机关都有招商引资的任务,所以我们的政府职能发生了很严重的错位。上海改革的一个优势在于,上海是一个制度化、法制化程度比较高的城市。我们建设国际金融中心,从某些政治资源来讲,不如北京,但我们可以在整个投资环境和制度优势上加强。
第三,媒体称我们的综合制度改革是一种“自费型”改革,政府也知道这是一种自费型改革。事实上在中国很多地方,如中西部地区改革开放的方式就是要项目、要钱。浦东能做自费型改革是不是与其地方财政比较充足有关系?从这个角度看,我们综合配套改革的下一个目标恐怕要和我们的财政制度改革联系在一起。我个人的研究兴趣就在于财政法领域。提高财政透明度,加强预算法制化、科学化、民主化,我们浦东可以做。我最近在做闵行政府的一些预算改革的课题项目,而浦东新区作为一个先行先试的地区,为什么不在财政改革上先走一步,把利来手机国际的服务型政府做的更好?这里有一个矛盾,政府职能多了,但我们浦东新区是一个小政府。另外上海市政府有一个决定:浦东改革不能够增加浦东的行政收费。那么不提高财政收入的前提下,我们要给社会提供更多的服务,这恐怕也是一个矛盾。目前要解决这个矛盾恐怕要主要依赖于税收,再加上土地财政这一块透明化党政化以后,浦东新区要怎么来完成这个事情,如何在财政收入不增加的前提下,又让提供的服务上个台阶?
第四,我们提出的试错权不妥当。什么叫试错权?我的理解是,改革开放总是要第一个吃螃蟹的人。吃螃蟹的人、勇于改革的人他身上承担的责任也更多。有权力必有责任,政府实施了权力就必然要有责任,但是这个责任我们要界定一下。所以试错权的提法不妥当,这不是一个法制的提法。

王诚:谢谢,非常精彩!我觉得刚才提出的几个问题非常值得大家讨论,各位有没有要回应一下的?那么我来对刚才那位老师的发言做一个简单的回应。
第一个问题他提到了现有的改革与法制的协调问题。其中的关键在于这个法制能不能随意的突破?刚才那位老师的观点是,法制当然不能随意突破,我们首先应当想到的是如何在现有的法制框架下改革,而不是去想是否有突破法制的权利,是不是马上去另辟蹊径,绕过法制的障碍。对于这个观点我个人是非常赞同的。事实上,这也是童志伟教授为代表的,关于良性违宪的争论中的一个观点。从我们宪法学的角度来看,我个人认为是比较合理的,是相对于支持良性违宪观点的更为合理的一种见解。法律是保守的,这种随意的突破法制,或者把法制视为一种工具,有用则用,无用则踢开,去另辟蹊径的做法,无论如何是不应该支持。关于刚才提到湖南社科院的那个观点,我上次和地方交流时,发现他们的领导与官员多少都有这样一种想法。其实我可以理解他们的想法。比如说,我们要看到全国各个地方差异很大,这个可以和刚才那位老师的第二个问题联系起来说。浦东要改革政府职能,或许可以落实下来,但是在中西部地区,这是很难去实现的。包括在长株潭,他们的两型办主任最关心的不是怎么给法制提供一些帮助,让我们可以用法制的手段来保障改革。他们最关心的是,“能不能介绍上海财政转移的项目,我们特别需要来自东部的财政转移,只有这样才能把gdp做大,只有这样我们才能在综合改革中出成绩”。现实决定了其不可能在现有的经济发展阶段来接受这些理念。
突破法制的问题也是一样的,如果落实到现实来看,在很多时候是情有可原的。比如说在长株潭,在株洲,他们有一块平均30到40平方公里的土地打算转换目的。这块土地原来是农业用地,但由于株洲市是一个工业城市,它已经受到严重的重金属污染,不再适合做农业用地。他们打算转换为工业用地,但根据我国现有法律,地方没有权力来转换土地目的,所以他们要想办法。对他们而言,拥有对法制的变通权是非常重要的。当然,变通权是否应当存在,对于这样具体事例还是要讨论的,只能作为一个反例。落实到现实当中,应不应该给地方更多的权力恐怕还是要做进一步的讨论。我个人认为,良性违宪这种说法无论如何是不应当支持的。怎样让地方在经济发展和社会发展中有更多的自主权,是我们可以从法学角度来进行的探讨。
关于财政分权,是中央与地方分权的一个重要内容。实际上权力下放,无外乎就两个方面:事权和财权。从理论上来说,财权是最核心的,甚至代议机关的产生也是财权的问题。关于财权的下放,可以从94年分税制改革这个具有历史意义的分水岭讲起。除了极大的激发了地方的积极性之外,它也是现在这个问题的根源所在。财政主要就是分税制度,完整来看,我们目前实行的是不彻底的分税制,它仅仅是中央和省级的分税,省以下,省和地市之间都没有完全地实行分税制,所以从财政分权来说,还有很多问题值得讨论。当然,先行先试制度在财政分税制度方面能做些什么,这恐怕还要结合具体问题来讨论。
最后关于试错权,我完全同意刚才那位老师的观点。试错权是一个民间的或者说是媒体的概括,不是一个法律的术语。试错权的提出从官员的角度来说完全可以理解。因为作为改革者,如果大量推进改革的话就有政治风险存在,这关系到官帽问题,所以其会提出试错权的概念,从而希求在个人仕途上、在推进改革带来的政治风险方面能够得到中央的一个承诺或是保障。但是,这种试错权,从法律角度来看……

肖明:还是人治思想,需要“尚方宝剑”。

王诚:对的,这其实是一个观念问题。我就做这么一个简单的回应。我们请金融办的同志来说几句。

江翔宇:今天沙龙办得适时,因为今天下午发改委和其他部门在上海开了一个新闻发布会,是关于国务院推进上海发展国际金融中心和航运中心意见的专门的发布会。国务院的这样一些实质性的举措,我相信对浦东综合配套改革、先行先试制度或多或少会有直接的或间接的支持,浦东从金融中心的角度来说会是最大的受益者。综合配套改革是非常重要的,它体现了地方的自治权。
第二个问题我觉得要好好思考。做一个假设,如果中央没有出台综合配套改革这样一个措施的话,有些事情是不是就不能做了?综合配套改革制度政策的影响究竟有多大?实际上有些事本来就可以做的,只不过要套上一个帽子,我想这点值得我们讨论。     
先行先试权究竟是什么权力,刚才在座的进行了一些讨论,朱重华说先行先试权是一种社会权。对这个权力确实很难进行一个准确的界定,因为其推行的主体,责任和内容都不确定。我觉得它更多的是一种权力实现的可能性,是给地方去做一些事情的可能性,给了上海,没给浙江,那么浙江就不能做这些事情。涉及到具体怎么做实际上这个权力还是很有限的。比如说成立产业基金,具体做的时候还是要征求国家发改委和相关部门的支持,监管部门的批准,地方要在先行先试这样一个大的体制下去向中央争取一些同意。这实际上是一个过程。
关于中央和地方的关系。我们国家是一个中央集权的国家,中央的权力下放有很多考量的。因为我们国家很大,各地的情况不一样,中央不可能向地方放太多的权力,但还是要放,只有这样才能调动地方经济发展积极性。但特殊的是中央政策主导地方发展,地方经济要发展,要改革,得符合中央目的和中央政策。上海以前向中央要政策还是比较容易的,我感觉近两年就不如以前这么容易了,这对上海的影响很大。综合配套改革在很多地方实行,但上海不是最大受益者。因为经济、文化、政治体制改革这些东西不是上海政府最关注的,它最关注的是金融、航运等实质性内容,但恰恰这些中央很难给政策。另外就是地方与地方的政策博弈。比如说,产业投资基金落户天津,而没有落户上海,上海其实是很着急的,这样一个政策实际上就给了天津很大经济发展的主动权。我感觉上海有这么好的法制环境,人才环境,不一定需要更优惠的政策,关键是要能站在同一起跑线上。
接下来谈谈法律保留的问题。我国目前法律系统还在不断地完善,2010年才初步建立社会主义法制体系,所以法律的空白很多,要弥补很难,更多的就需要变通的做法。说到这,我有个问题想问卞琳老师。上海的地方立法权与深圳比起来是大是小?深圳有特区立法权,来源于92年立法法的特别授权,深圳自己都认为是一个很大的权力。但有专家认为,立法法对金融税收做了立法保留,那么,特区立法能否对这些进行操作呢?同样的,上海要建立国际金融中心,能否对这些方面进行操作呢?这两个立法权都有同样的限制。
上海市人大通过《推进上海国际金融中心建设》的地方性法规,有人提议将先行先试权写进去,在讨论中并没有得到支持。可能第一考虑到先行先试权并不是一个法律用语,而偏向于政策性概念;第二则考虑先行先试权的来源不明确;第三怕引起误解。我们在制定法律的时候,要特别考虑与中央金融监管部门的关系。因为金融事权与监管权都在中央证监会、保监会、银监会等机构。地方立法若对金融内容规定的太明显难免会引起这些机构的反弹。
以上就是我要讲的几个问题。

陈冬沪:我有一个小问题要请教浦东新区的同志。刚才你们介绍了形式审批,我们关心的是户外广告的审批问题。请问是不是一年一审?报了以后不审会怎样?我们正在做这样一个课题,因此请浦东新区的同志解答一下。

韩俐丽:以前我们参与过户外广告审批流程,仅仅是在简化程序方面作了一些工作,关于审批是不是一年一期不是特别清楚。环保局对户外广告审批实行了便捷化,即所有广告企业都可以从网上直接申请,而且在线答疑,有一个互动的过程,较为便捷,是我们浦东新区的试点之一。

蒋薇薇:我补充一点,这可能不是浦东一个地区面临的问题。虽然前段时间改成了一年一批,但上海总体计划逐渐减少户外广告的设置,这是市里的计划。

韩俐丽:虽然浦东开展先行先试,但市里的计划还是要执行。

蒋薇薇:目前的状况是这样的,还是采取不报不批。这涉及的是体制问题,不管是否实行先行先试,一个区的法律地位还是明确的,这与深圳的状况是不一样的。

吴天昊:听到不少不俗的见解,我也有一些感想。刚才朱律师也提到了,从宪法行政法的角度来看,先行先试权的问题最终应归结为中央与地方分权问题。中央与地方的权力有立法权、司法权和行政权。立法权和司法权方面中央与地方的划分还是比较明确的,模糊之处相对来说较少。因为立法有立法法,司法有检察院、法院组织法。比较模糊的地方就是行政权。行政权方面中央与地方的界限有很多不明确的地方,综合配套措施出台之后如何来解决这种冲突也缺乏相应的法律机制,因此我认为先行先试制度最大的难点就在行政权上。
关于如何通过立法界定上海国际金融中心建设,对此我也有关注。上海市人大制定了《上海市推进国际金融中心建设条例草案》,这个文本已经在网上公布,征求社会意见。我粗粗看了一下,从内容上看,该法的内容主要还是一些宣示性的内容,实质上未必有有创新性。因为立法法对金融领域是有保留的,金融的基本制度是法律保留的范围,地方立法该如何突破这个限制?当然,对于什么是金融基本制度还是有争议的,但金融的主体、监管制度这些毫无疑问还是属于基本制度,地方立法不可能多加干涉。因此,先行先试的重点还是在行政权上,要想在地方立法权上有什么突破,我认为是相当困难的。前段时间上海市法工委实务部门与我有一些交流,提到其最近在准备上海市中小企业方面的立法工作。刚才朱老师也提到了,现在立法一是创制,二是确认。而立法部门从保守角度来说更倾向于以确认的方式来进行立法。从未做过的内容就将其制定成法条,实际操作中会遇到什么问题不得而知,因此他们不会轻易的采用创制的方式,而需要实践中许多经验,包括正面的或是反面的,才能将其写入法条。所以我认为要在金融立法上做一些突破创新是不太现实的,更多的是行政权方面的工作。

江翔宇:地方立法的保留除了金融还有税收。税收是发展国际金融中心一个很重要的因素。因为吸引外资金融机构进来就需要在税收政策上给以一定的优惠,这个权力与金融一样都是立法法保留事项。根据上海的条例,以往的做法是以奖励的做法,就是说采取财政补贴的方式来吸引外资,这在立法上是不明确的。但是国务院有一个文件提到,要建立一种与国际惯例和实践相适应的税收制度,即要重新考虑怎样建立税收制度。这对于上海来说是有益的,因为既然国务院提出这样的意见,而我们又没有相关法律上的依据,对于实行先行先试的上海来说,可以灵活一些将这个具有可操作性的政治性建议作为依据。这涉及到我刚才提到的协调,即中央与地方关系的协调关系。协调的目的是把上海的想法送上去,能够影响中央的政策。我觉得这个协调是先行先试实现的一个很重要的因素。

秦国辉:我不是搞立法法的,也不研究宪法行政法,我是做民商法研究的。今天的学习引发了我一些感想。
第一,在中国,不论是综合配套改革,还是先行先试改革,都是建立在政治层面之上,而不是法律层面。当然我们的目的是把它提升到法律层面上。
第二,先行先试权本质上仍然是一种豁免权,并且是突破现有规则的豁免权。试想一下,若不突破现有规则,所谓先行先试就不成立,是假命题。因此要做文章的是先行先试突破的规则究竟是什么规则,这就看这个规则是什么层级的,或是授权在什么情形的。既然国务院做出的这个决定,那我们突破的最高层级就是行政法规,法律的层次我们不能突破。
第三,上海搞改革,浦东搞改革,要多谈授权,少谈分权。我在北京待了十多年,说句敏感的话,北京对上海的戒心很严重,所以无论是制定文件也好,学者写文章也好,一定要考虑这一点。搞法律的不能不考虑政策。
第四,刚才大多数老师和领导谈的较多的是优势,实际上我认为近年来上海的一些优势渐渐在减少。比如我们与成都相比,成都就有许多政策优惠。现在很多金融企业搞后援中心,例如说高新技术区,而上海土地太贵,无法提供土地优惠。这是国内层面问题。在国际层面,上海离国际金融中心还有一定差距,我看张五常说过一句话,“什么时候人民币成为国际清算货币,上海就可以成为国际金融中心”。上海的金融地位与中国的实力是相结合的。我这里有一个伦敦金融城做的一个全球金融中心指数,对应的有十四个指标。上海在里面排名31位,甚至落后于一些小地方,这些地方虽然小,但有水路,税收等优势,这些也是值得我们考虑的。
我的发言到此,如果有错误,欢迎大家指正。

卞琳:我先回答刚才点名我回答的一个问题,是关于深圳的立法权与上海市地方立法权有什么区别。根据立法法的规定来看,这两个权力之间肯定是有区别的。深圳的立法权是一种特区的立法权,其来源是根据全国人大的授权,这个授权允许其有一个变通权,要求其在法律和行政法规的规制下变通规定,也就是说其只要符合法律、行政法规基本原则就可以了,在具体的内容是可以有规制的做法。关于法律的保留,在立法法第八条上规定了十项保留的内容,只能由全国人大和全国人大常委会来规定的。但是其中有一个问题,即立法法规定全国人大可以授权经济特权制定变通性的法规,但是其没有具体说在立法法第八条中,有哪些是可以授权,哪些是不可以授权的。也就是说哪些是禁止授权的内容,立法法并未规定,是立法法的一个缺陷。因为在全国人大常委会和国务院之间,有一个授权的关系,在立法法第九条里明确规定了禁止国务院授权的内容,包括司法制度、犯罪和刑罚等等,这点规定是很明确的。我想说的就是,特区的法规是有变通权,是根据授权而形成的变通权,它体现在不违反法律和行政法规的前提下可以有规制的内容。对于上海,作为一个直辖市,上海市人大机上海市常委会包括政府有的权力我们称为一般地方立法权,例如说它可以制定上位法的具体实施条例,有时也可以就上海的地方性事务制定一些自主性的条例。还有一种就是刚才王博士提到的先行立法权,即在立法法第八条以外的事项中,若上位法无规定的,上海可以先行规定。在这方面,上海做的是比较好的,有很多地方性立法都是采用先行立法权,在全国没有统一规定之前,上海市已经率先作了规定。但是,这样一种先行立法权有一个前提是,必须遵循不相抵触的原则,再如何先行,都不能和已有的法律和行政法规相抵触。所谓相抵触就是不能有相违反的规定。这一点和特区的立法权还是有比较明显的区别。
关于今天讨论的浦东先行先试权的问题,我也想从立法权的角度,对于先行先试当中是否存在对现有法律的变通这个问题上谈谈我的看法。如果是从立法权的角度来谈变通权的话,变通权本身也是属于立法权的一个主要权力。有没有变通权最少要有法律来进行规定。从现在能够享有变通权的主体来看,一个是民族自治地方的自治条例和单行条例,它的变通权是基于宪法,基于民族区域自治法。经济特区地方的变通权是基于全国人大的授权。因此从法律的层面来讲,大家形成一个共识,无论如何先行先试,都不能突破法律,即法律是不能变通的。对于行政法规能否变通,刚才几位专家都谈到了,既然国务院做了这样一个决定,在行政法规层面是可以做一个变通的。关于这点我认为要有一个比较谨慎的态度。从立法权来讲,变通权从本质上来讲是立法权的主权力。究竟能否对行政法规进行变通,至少需要国务院给一个比较明确的决定,哪怕是一个授权决定,而从现在国务院的文件中我们找不到这样的决定。因此,关于能否对行政法规进行变通,从制度上来讲不是十分肯定的。
从制度层面上来讲,不能轻易突破法律,不能轻易突破行政法规,但实际上要承认,在我国变相的变通是经常存在的。不仅仅是地方上和中央不保持一致,就中央自己,包括全国人大常委会自己制定的法律有时候也是不一致的。例如去年我们讨论的刑事诉讼法和律师法的冲突,有人认为这实际上就是全国人大常委会对全国人大法律做的变通,甚至有人认为它行使的是对刑事诉讼法的变相的修改权。这种现象与良性违宪再度引起人们的讨论是有关系的,其存在是有一定客观性的。有时现有法律本身确有一些问题,我们要去做一些探索和改革的话,可能确实是需要对现行法律做一个突破。就刑事诉讼法和律师法两者的冲突来看,恐怕从民主法制的发展趋势来看,律师法的规定比起刑事诉讼法更符合民主法制的要求。但是从法律角度来看,律师法的规定明显违反了刑事诉讼法的规定。这里有一个问题,变通权的存在一方面没有制度上的依据,一方面它又是现实存在的,不可否认它是有一种客观性的。这种客观性可能存在于浦东新区以后的改革进程中,涉及到突破法规,甚至突破法律的规定,这一点我们无法否认。
对此,我提出一个看法,可能不够成熟。在现有的制度上我们找不到变通权存在的理由,那么是不是可以运用另外一种途径,比方说用授权的途径。因为现在经济特区的变通权也是来源授权。而且立法法并未禁止全国人大或国务院向除了特区之外的其他地方授权。所以我想我们是否可以利用这样一个制度,比方说在改革中涉及到必须要突破现有法律行政法规的内容时,能不能向国务院提出请求授权的申请。如果国务院同意,即获得了合法性的支持。
以上是我的观点,希望大家指正。

王诚:我们请王老师来给点评一下。

王卫明:对于刚才各位的发言,我将从两个方面来点评。第一,对王主任和浦东新区各位同志的发言做个总结。第二,我对这个问题提出自己的看法。
基于刚才的主题发言,我要从三个方面来分析:
一,综合配套改革提法和做法的背景。对于综合配套改革,上海提出的和全国其他地方提出的几个说法是不一样的,有“意见”,有“批复”,有“说法”。这里可以关注的是,综合配套改革及其他类似的说法中,它的权力来源是非常模糊,或者说完全处于真空状态。如果可以将其理解为授权,注意是“如果”,这个权力将由谁来确定及以什么方式确定是模糊的。现在形式上是由国务院确定的,但确定的方式是不一样的,有“意见”,有“批复”,有“说法”。这带来一个问题:综合配套改革试验区有什么权力?
二,关于先行先试的权力。这涉及到授权理论,是国务院的授权。另外还涉及到权力的内容以及权力的外延。王诚也说了,内容总体上是难以确定的。王诚虽然特别对法律保留做了一些分析,但基本上是站不住脚的,实际上与法律保留没有直接的关系。刚才财大的那位老师提到了变通权和适应权,这都是和先行先试权有关的,我下面会从这几个方面做一个比较。
三,刚才浦东新区的同志回答了他们在做些什么,而之前王诚和其他老师一直在讨论的先行先试权的来源问题,我们法制办的同志没有回应。我大体上从以上三点做一个总结。
对于今天的主题,我谈四点个人的看法:
一,关于先行先试权的来源。今天大家谈的较多的是授权,可是授权理论有两个方面值得反思。
第一方面,什么是真正的授权理论。在联邦制国家或是中央单一制国家,授权理论要求授权的目的和内容必须明确。以此标准来看国务院的授权,所谓的“三酌定”,“四结合”,是综合配套改革想要达到的效果,而不应该说是先行先试权的来源。因此,以授权理论的标准来看待国务院的授权,它是不满足授权理论两个基本要求的。当然,还有附带的宪法上的问题,即我们谈授权理论时,会有相应的违宪审查制度相配套,没有这种制度授权理论就是一个空壳。因为授权理论要求一个机关对授权目的和内容是否明确,被授权者的授权行为是否符合授权法律的要求来进行审查,即需要违宪审查制度这样一个内设的制度,而我们并没有这个制度,因此在此谈授权理论意义不大。
第二方面,国务院的批复是不是授权。80年代全国人大授权给国务院,授权给广东和福建,及90年代全国人大授权给深圳,其权力的来源是全国人大及其常委会,本来由全国人大及其常委会来行使。这有两个命题,一是由谁来授权,而是本来由谁来行使。回头看国务院的批复,这个权力本是由国务院来行使吗?我认为这是完全可以否定的。浦东新区,上海市,湖南省甚至新疆可以开展综合配套改革,它是有法条上的当然的权力,我们讲法就要从法条出发。浦东新区在区内开展综合配套改革,怎么就是本应管理全国事务的国务院来行使的权力呢?因此,认为是国务院的授权其根本依据有问题。
即使它是一个授权,授给谁?可以授给上海市人大及其常委会吗?恐怕在宪法上找不到依据。即使说上海市某个地方性法规不能违反行政法规,仍不能直接推出国务院可以授权给地方人大及其常委。浦东新区的综合配套改革实施的一个重要依据就是上海市人大的所谓权力下放的决定,言下之意就是说国务院将先行先试权授权给上海市人大,上海市人大及其常委再进一步下放给浦东新区。这在逻辑上讲不通,因为即便是国家行政机关,都不能决定地方人大可以做什么事。
二,先行先试权的含义。目前,全国人大及其常委会、国务院并没有这方面的规定。任何一个地方人大或是行政机关在金融,航运或是政府体制改革方面做出国务院没有的规定,就是先行。我们称其为“先行先试”,即认为这个权力本属于中央,中央不做,地方就先做起来。从这个角度我们来分析先行先试的主体。表面上来看,按照上海市人大2006年的这个决定,浦东新区及其人大常委会都是先行先试的主体。但是政府职能转变,如街道取消招商引资的职能,该由谁来决定?若是地方人大,则其就不能称为先行先试,而是一种当然的权力。我们就看地方人大可以做什么?根据宪法九十九条,一是执行功能,我们常说人大首要职能为立法,实际上不准确,其首先要保障宪法、法律、行政法规的执行;二是根据法律的规定,审查决定地方的经济文化建设。但立法法第一条规定,在不违反宪法、法律、行政法规的前提下,地方人大可以审查决定地方的政治经济文化建设。注意,多了一个“政治”。这个增加是非常必要的,因为地方政府转变职能实际就是政治的内容。因此,只要不违背宪法、法律、行政法规,地方人大可以决定政府职能的转变,即从先行先试的主体来讲,不存在所谓的先行先试,因为这是它当然的权力,地方政府就是先行先试的主体。因此从逻辑上分析,这次先行先试的主体就是浦东新区。这是我们从法条,从宪法和地方人大组织法直接引申出的结论。
三,变通权和先行先试权的范围。我们可以做一个比较。法条上提到变通权的,只有立法法的第六十六条。变通权是什么呢?根据该条,第一基本原则不抵触,第二内容可能违反。先行先试指本来中央就没有这方面配套的法律或者行政法规,因此就不存在变通权的问题。将变通权理解成先行先试权的前提不存在,变通权要求有一个法律或行政法规的存在,然后做出变通的规定。另外,关于试错权的问题。当时武汉实行“两型社会”改革试验区,中国政法大学的校长吴汉东做了一个报告并写了文章专门论述试错权,并且主要是从结果的角度来考虑。在这个“试错权”下尽量去做一些事,我也认为是可以的。但实际上,从权力来源的角度来看,试错权是不可提的,否则我们就是将宪法、行政法抛在脑后了。为什么我总是谈法条?因为我是学法的,现实如何我无能为力,我只能尽可能地拿宪法说话,做个不恰当的类比就如当年刘少奇拿着宪法说“这是我的人权”。
四,先行先试和综合配套改革带来的地区发展不平衡的问题。这是不是一个问题?有可能。对此我们可以分成两部分谈:
第一点,浦东新区实行综合配套改革究竟做了什么,有哪些是其他地方没有做的?刚才浦东新区同志就第二个三年计划谈到了“六”、“七”、“八”三个内容。“六”是部委在浦东新区的六项改革,“七”是上海市政府下放的七个事权,“八”是浦东新区自己进行的八项管理式改革。在这个过程当中,包括结合第一阶段15个部委的改革,有一个内容是地方需要争取的。部委能在浦东新区这么做,其他地方包括湖南,深圳甚至西安都想要得到这方面权力。这个改革可以是一种管理方式改革,例如说把司法部和街道的招商引资功能给去掉,看起来是削弱了它的权力,实际上回归到政府本来的一项职能。从这个角度看,其他地方若想要先行先试权,真正能要到什么呢?当然有可能会有实惠,例如说金融交易市场,地方有希望从中央获得照顾的可能性,因为中央不可能把所有的好处都给上海、北京、天津。虽然叫做综合配套,不给金钱不给政策不给项目,事实上背后还是有利益,否则为什么大家都要呢?
第二点,4月份上海市发布了一个进一步推进依法行政的决定,取消了100多项行政收费。刚才浦东新区提到了他们取消了200多项行政收费,减少了近2个亿的财政收入。从这个角度看,这是上海市政府和浦东新区政府进行综合配套改革的一个方面,进一步转换政府职能,实行优化经济的模式。刚才那位财大的老师也提了,其他地方敢这么做吗?只有上海财大气粗敢这么做——当然不排除是一个噱头的可能——例如前阵子北京有位教授批评了上海的大学生“零首付”创业政策,他认为这是明显违反公司法的。当然我认为减少财政收费多少是有利于百姓的。因此从这个角度看,地区发展不平衡的确存在。
对此,我有两个小小的结论:
第一,不管是综合配套改革还是地方尝试的其他改革,对于政府应尽可能朝一个方向努力,即地方上的事务尽可能由地方决定。我们不能把它称为分权,实际上也不是分权,而是地方性的立法权和实施权,这个权力在宪法和地方人民政府组织法上是有依据的;
第二,政府要做的重要的一点是,不与民争利。我们取消收费,缩短了企业成立审批的时间——从35天到25天,从8天到5天,体现的就是不与民争利,把这些有利于老百姓的事项尽可能下放给老百姓。所以地方若有先行先试权或其他类似权力,一个重要其前提就是,不能损害宪法和法律保护的老百姓的基本权利,在此前提下将权力尽可能给老百姓。这点对于浦东新区进行的改革,乃至以后推行到上海市政府都是一个很好的方向。这个方向目前全国没有几个城市有勇气做到,但我仍然抱有希望。
我们谈综合配套改革似乎有了成果,称它先行先试的逻辑就是将它理解为中央的当然权力。虽然我个人认为有问题,但从实践的角度可以看到效果还是显著的。对此,地方应该如何发挥智慧,来改变政府职能,创造更大的政府利益甚至政治利益是一个值得深思的问题。谢谢!

王诚:非常感谢王老师总结性的发言!王老师的讲话给了我们很多的启示!

汤啸天:我不从立法学这个角度来思考问题。先行先试的提出,虽然很模糊,但既然给了浦东,就是客观上允许先行先试。请问,我们主观上是否做到“先行”和“先试”。比如浦东新区的综合配套改革涉及到十个方面,第一个方面是“推动政府转型,探索公共服务型政府体制和机制”。换句话说,在公共服务型政府体制上,我们“先行”了多少。所以给我们启发,既然客观上允许我们先行先试,那我们主观上就要“敢行”,要“善试”。不“敢行”,不“善试”,有再大的权力也做不好。从全国其他地方的角度看上海,他们认为上海得到权力和政策的好处太多太多,但上海自身仍然有权力的饥渴症,总觉得权力太少,要更多权力,更多授权。我认为,如果看到自己肩负的责任和所处的龙头地位,更应该的是对本领的恐慌。中央要推进上海“两个中心”的建立,要看到上海对金融人才和金融本领存在着实实在在的恐慌。所以,若先行先试权是一个很好的开端的话,我们要洗心革面,换脑筋,才能把先行先试权做好。对此,上海的每一个人和每一个学者都应该有紧迫感。谢谢!

王诚:今天的讨论虽然不算完满,因为留下了很多问题需要进一步讨论和研究,但还是非常成功的!青年沙龙到此结束!

上一篇:

下一篇: