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第十七次青年法学沙龙——相对独立量刑程序的可行性

2012-07-19 07:52:43 字体:

主办单位:上海市法学会
                  上海市第一中级人民法院
时间:2009年10月22日 下午14:00—17:00
地点:上海市法学会一楼法学沙龙会议室
主持人:张志军 上海市法学会研究部
              王恩海 上海市黄浦区检察院副检察长
记录人:王志刚(华东政法大学09级经济法专业研究生)
              于  雪(华东政法大学08级法律硕士研究生)

张志军:首先欢迎大家到上海市法学会参加由上海市第一中级人民法院和上海市法学会共同举办的青年法学沙龙,我是上海市法学会工作人员张志军,现在请允许我介绍一下今天到场的领导和嘉宾,他们是:上海市法学会副会长陈金鑫同志,上海市第一中级人民法院副院长黄祥青同志,复旦大学法学院教授谢佑平老师,华东政法大学法律学院院长王俊民教授,还有上海市第一中级人民法院研究室主任王珊女士,法学会研究部主任陈东沪先生。今天参加我们活动的青年朋友主要来自上海市各高校、法律系统以及律师事务所,他们在刑法、刑事诉讼法方向都有特长,我对大家的到来表示欢迎。
在活动开始之前我想借这个机会简单介绍一下青年法学沙龙,上海市法学会的领导非常重视、扶持我们青年法律工作者的工作,由此我们也设立了很多青年法学家交流的平台,青年法学沙龙就是旨在促进上海市青年学者、青年专家的成长,这个活动研讨许多有争议的问题。青年法学沙龙成立以来至今已经举行了十六次学术研讨会,今天是第十七次,另外我们举办了一些联谊活动,至今也已经有四到五次。我想说的是希望我们的活动能够得到上海市青年法律学者的长远支持,我们的沙龙是开放式的,有什么值得研讨的话题都可以拿到这个平台上来进行讨论。我们和上海市一中院是友好合作单位,上海市法学会和一中院在科学研究、学术研讨以及各个方面都进行了友好合作,所以我在这里想向上海市一中院的领导对我们青年法学沙龙的大力支持表示感谢,谢谢你们。
今天我们的议题是由上海市一中院的几位法官和老师共同选出的,题目是:相对独立量刑程序的可行性。这个问题现在也是讨论比较热的话题,上海市高院在调研量刑程序的规范化问题,上海市一中院也在进行相关问题的研究和调研,上海市检察院也在进行调研和研究,许多老师也在进行探讨,所以我们觉得这个问题具有争议性,非常值得我们来进行深入讨论。我们今天活动的议程安排是:首先由上海市法学会副会长陈金鑫同志致辞;接下来的学术研讨阶段由华东政法大学博士、上海市黄浦区检察院副检察长王恩海老师主持,学术研讨阶段以自由交流的形式进行;最后由复旦大学法学院谢佑平教授和华东政法大学王俊民教授进行总结和点评。晚上邀请各位老师和学者共进晚餐,来进行更多的交流,下面请上海市法学会副会长陈金鑫同志致辞,大家欢迎。

陈金鑫:谢谢大家,各位青年朋友大家好,今天非常高兴能来参加咱们这个青年法学沙龙活动,我这一星期刚刚正式到法学会工作,我也想借这个机会和大家见个面,交个朋友。刚才张志军同志对青年法学沙龙的一些情况作了介绍,我对青年法学沙龙的了解是通过上海市法学会的网站,而今天我也有幸参与到其中,和大家有更多的交流,我主要想说以下三个方面。
第一,青年法学沙龙对我们法学研究交流、联系、联络广大青年法律工作者来说是一个很好的途径,在这个交流的过程中我们法学会会继续更好地搭好这个平台,给我们理论界、实务界、各大高校提供一个交流的途径。大家平时联系不是很多,还有一些同志刚到上海,对上海法律界的情况不是很了解,通过这个平台,可以对我们以后继续做好法律工作提供方便。
第二,选好青年法学沙龙的议题,通过这个沙龙对一些问题进行推敲研究。我们这次的议题是关于量刑程序的相对独立性,这也是一个热门的话题,是最高法院进行程序规范化改革的重点,实务界、理论界讨论得也比较多。对量刑程序,实务中也有许多案例,拿酒后驾车来讲,上海、杭州、成都都有发生,但是从最后的判决结果来看差别很大,最高法院已经和全国部分法院召开关于这个话题的研讨,对相对独立量刑程序的规则进行了讨论,我们青年法学沙龙今天的题目对我们社会法律实务界具有很大的现实意义。
第三,希望我们的研讨能转化为现实成果,为实践服务。我们的沙龙得到了相关部门的重视,也得到了有关媒体的报道,我相信上海市法学会今天下午和各位在这里交流,对在座青年法律工作者在以后的司法实务中会有所帮助,共同促进我们上海市法律工作的进步。我的讲话就到这里,祝大家研讨顺利,谢谢大家。

张志军:感谢陈会长的精彩致辞,我们的研讨现在正式开始,我们的题目是相对独立量刑程序的可行性,希望大家能够在一个轻松、愉快的氛围下畅所欲言,首先请大家作个自我介绍,大家互相认识一下,在接下来的学术研讨阶段将由王恩海博士主持。现在请大家将话筒相互传递,作自我介绍。

郑志:大家好,很高兴能参加今天这个活动,我是大成律师事务所的律师,我叫郑志,是华政的研究生,在座有许多是我的老师、同学,希望大家能发表真知灼见,很高兴能够借今天这个机会和大家共同学习,共同进步,谢谢。

刘英明:大家好,我叫刘英明,现在在上海政法学院工作,谢谢。

蔡永彤:大家好,我叫蔡永彤,来自上海市闵行区检察院,谢谢。

皇甫长城:大家好,我来自上海市检察院,我的名字四个字,我叫皇甫长城,很高兴来参加这个活动,谢谢。

王小娟:大家下午好,我是上海市检察院的王小娟,很高兴有机会来参加今天这个活动。

张少林:大家好,我来自上海市检察院二分院,我叫张少林。

杨宏亮:我姓杨,叫杨宏亮,来自上海市宝山区检察院。

张亮:大家下午好,我叫张亮,来自上海市检察院二分院,希望大家今天的讨论开心。

曹坚:大家下午好,我叫曹坚,来自市中级人民法院一分院。

肖波:大家下午好,我是浦东新区法院的肖波,这里有我的老师、同学和朋友,希望大家关注利来国际w66基层法院的量刑程序,谢谢。

唐震:大家下午好,我是唐震,唐山的唐,地震的震,谢谢。

余剑:大家下午好,我是上海市一中院的余剑,希望借这个机会向大家学习,祝大家讨论愉快。

徐钢:我在同济大学法学院工作,我是新上海人,也是上海市法学会的新会员,希望借这个机会向大家学习,我是浙江大学毕业的,本科读宪法和法理,对刑法不是太了解,希望能够向在座的各位请教。

叶慧娟:大家好,我在华东理工大学法学院工作,我叫叶慧娟,在座的有很多是我的老师、同学,祝今天这个活动顺利举行。

麻国安:大家好,我叫麻国安,北大毕业的,现在在上海财经大学法学院工作。

洪流:大家下午好,我是中汇律师事务所的律师洪流,很高兴能到上海市法学会参加这个学术沙龙,谢谢。

李睿:大家好,我是北京隆安律师事务所上海分所的律师李睿,在座有很多是我的老朋友,因为我曾经在上海市检察院工作了十年时间,今天见到了很多老同学、老朋友、老领导。我刚从美国回来就收到了上海市法学会的邀请函,我很高兴能够参加今天的学术沙龙,一方面能见到许多老朋友,另一方面我们能够对这个热门话题进行讨论。

姜伟:我是上海市检察院一分院的姜伟,很高兴能借这个机会和大家共同讨论。

陆文奕:我叫陆文奕,是一中院少年庭的,我是华政的研究生,也是王俊民教授的研究生,谢谢大家。

陈兵:大家好,我叫陈兵,在一中院工作,是新上海人,请大家多多帮助,谢谢。

万志尧:大家好,我叫万志尧,是一中院刑二庭的,毕业于中国政法大学。谢谢大家。

于书生:大家好,我是来自一中院的于书生,很高兴上海市法学会给我们这个平台,谢谢大家。

陈谊誉:大家下午好,我是《上海法制报》的陈谊誉,第一次参加这个活动,希望能向大家学习,结识新朋友。

褚玉兰:大家好,我是上海市奉贤区法院的褚玉兰,很荣幸第一次参加今天这个活动,希望能向大家学习,谢谢。

胡秀华:大家好,我是奉贤区法院的胡秀华。

周巍:大家好,我是上海润一律师事务所的律师周巍。

张志军:在接下来的环节由王恩海博士主持,大家欢迎。

王恩海:很荣幸参加今天这个活动,由我来主持今天这个沙龙,心里不免有许多忐忑,因为在座的有许多是我的老师,刚才听了大家的自我介绍,可以看出,我们青年法律工作者的队伍在不断壮大。我们今天这个活动是为大家搭建一个交流的平台,来共同进步。由于时间有限,我不再多讲,我们今天的主题是相对独立量刑程序的可行性,给大家发的材料有三个议题。下面进入第一个议题:相对独立量刑程序的价值和功能,它包括三个问题:
第一,在我国刑事诉讼中,将定罪程序与量刑程序相对分离是否具有必要性?
第二,如何认识量刑程序独立的价值和功能?
第三,我国应当建立完全独立的量刑程序还是相对独立的量刑程序,两者的利弊比较表现在哪些方面?
就这个议题,希望大家自由发言,自由交流。首先请一中院的唐震法官发言,大家欢迎。

唐震:谢谢大家,我们今天的议题是论证量刑程序的相对独立性,其实在把量刑程序独立出来之前有一个必要性,也就是说把量刑程序独立出来有什么必要。原来我们传统的司法习惯将定罪和量刑是合一的,现在逐渐讨论将量刑程序独立出来,那么将它独立出来有什么价值,也就是说它有没有这种必要,我认为在司法实践中有它的必要性,主要有三点:
第一,它是加强人权保障的重要措施。所谓人权保障,我们不能把它仅仅理解为对被告人的人权保障,对被害人也应该有人权的保障。我从两个方面来说明这个问题:1、对被告人的人权保障,在司法实践中,对被告人的人权保障表现在哪些方面?据我粗略的统计,在实践中,60%的被告人往往关注的是量刑问题,而不是定罪问题,定什么罪、定多大的罪,其实不是被告人关注的重点,他关注的更多的是量刑,这说明在实践中,量刑问题是我们不能忽视的一个非常重要的程序。我们要将量刑程序独立出来,让被告人能够参与到对他的量刑过程中来,让被告人自己感觉到他有权利在量刑程序中表达自己的观点。我认为一方面这能保障量刑的正确性,另一方面是对被告人人权的保障。2、对被害人人权的保障,在这方面涉及到刑事和解制度,刑事和解过程中,被害人和被告人直接面对面达成一个和解协议。被害人希望对被告人绳之以法,他对法官诉诸的是一种量刑请求权,而如果我们有一个量刑程序,被害人可以直接参与到量刑程序中来,能够使被害人行使权利,参与诉讼。另外,被害人深受犯罪之苦,他希望对被告人给予严厉惩罚,但在目前我们的刑事诉讼程序中,没有这样一个途径。如果我们能建立独立的量刑程序,就有一个这样的途径让被害人参与进来,主张权利。所以,将量刑程序独立出来,也是对被害人人权的保障。
第二,规范法官的自由裁量权。我们实践中法官的自由裁量权不规范这是一个不争的事实,就拿我身边的案例来说,两个被告人同时抢劫一个被害人,一个是成年人,另一个是未成年人,未成年人是十七岁六个月,成年人是十八岁七个月,未成年人被判了一年六个月,成年人被判了三年有期徒刑。仅仅是在上海,两个法院就有如此大的区别,量刑上有如此大的不同,我认为法官的自由裁量权的确太大。如果我们能够将量刑程序独立出来的话,大家参与进来,来监督法官的量刑行为,对法官来说未必不是一件好事,对规范法官的自由裁量权大有帮助。
第三,加大法律监督力度的重要保障。从目前形式来看,检察机关对法官的检察力度越来越大。从以往的司法实践来看,检察机关对法院的定罪提出抗辩的不是很多,但对法院的量刑提出抗辩的很多,如果让检察机关参与到量刑程序中来,既能让检察机关行使法律监督权,又能保障被告人的人权。
这三个方面是我考虑的必要性,至于建立完全独立的量刑程序还是相对独立的量刑程序,以我个人的角度,从长远来看,要建立完全独立的量刑程序。但是就目前的形势,司法资源不足,建立相对独立的量刑程序更为妥当,然后逐渐发展到完全独立的量刑程序。这是我个人的一些拙见,谢谢。

王恩海:刚才唐震法官从加强人权保障、规范法官的自由裁量权、加大法律监督力度三个方面对这个问题进行了阐述,下面请大家继续对这个话题进行发言。

杨宏亮:今天我们讨论的话题是量刑程序的相对独立性,从宏观上说,它有助于我国司法程序的完善,促进我国司法改革的进程。原来我国的量刑程序不能说没有,但是它极不规范。就现在来说,我们实现量刑程序的规范化、公开化,有很好的现实意义。中国司法程序的精英化,是我们的必由之路,今天我们能够讨论这样一个议题有很大的现实意义,谢谢。

张少林:大家好,我们今天的议题是量刑程序的相对独立性,我想说的是,量刑程序相对独立有什么功能和必要性?我想这对加强司法监督有非常积极的现实意义。对相对独立的量刑程序如何设立,我想谈谈自己的看法:
第一,从法理上来讲,我们对大陆法系有系统的研究,我们和大陆法系的制度也基本相同,而英美法系和我们有很大的不同。英美法系国家采用陪审团制度,陪审团的意见对法官有很大影响,陪审团是独立的,而陪审团大部分由非法律工作人员组成,那么为什么他们的意见能够得到法院的支持?这就得益于制度的完善,还有司法的独立。另一方面,通过律师的帮助,当事人也能参与进来,一般老百姓的观点也能得到体现。而我们国家的陪审制度实际上是参审,起不到实际的作用。
第二,从司法的角度,一个定罪程序,一个量刑程序,在我国并没有分开,而建立一个独立的量刑程序,不仅可以使当事人参与进来,而且使量刑程序公开、透明。
第三,促进辩论公开,使各方面在公开的环境下参与案件。
第四,加强量刑规范化的建设。量刑程序独立出来,是不是会占用很大的司法资源?因为我国本来的司法资源就有限,将量刑程序独立出来,是不是消耗更多的司法资源?反观美国,它有比较完善的量刑程序,但是,它也有一个非常重要的制度:诉辩交易。通过诉辩交易,使控诉双方能面对面地就案件进行协商,这样节省了大量的资源,而我国,从目前的局面来看,司法资源相对有限,独立的量刑程序消耗有限的资源,将使我们司法系统特别是法院系统办理案件的压力更大。
第五,现在谈量刑程序的可行性,我个人认为值得商榷,量刑程序独立出来,在高院、中院可能还可以实行,但是基层法院可能不太愿意实行,因为它平时的案件非常多,现在将量刑程序独立出来,法院判决一个案件是无期徒刑,到检察院这儿,提出抗辩,要求判处死刑,独立的量刑程序使法院的工作量加大,处理案件的压力也很大。从中国司法实践来看,定罪和量刑是有很大不同的,定罪一般没有太大争议,但是涉及到量刑,它往往牵涉到一些非常专业化的东西,量刑程序的独立,使各方面参与进来,可能使案件的量刑反而不专业,不能符合法律的精神。
综上所述,我的观点是:在目前的中国司法界,量刑的公开是必要的,这是增强司法透明化的必由之路,但是,量刑不是一定要独立。以上是我个人的一些拙见,希望在座的老师、朋友批评指正,谢谢。

王恩海:谢谢张少林检察官的精彩发言,现在我们进入第二个议题:相对独立量刑程序的制度设计。它包括三个方面的问题:
第一,在庭审过程中,对被告人的定罪事实与量刑事实的调查应当如何衔接?两者的证明标准是否一致?
第二,如何引导控辩双方就被告人的量刑幅度展开辩论?法官应当如何行使释明权?
第三,被害人参与量刑辩论是否具有正当性?
下面请余剑法官发言,大家欢迎。

余剑:谢谢大家,对量刑程序的制度设计,关系到量刑程序的独立性问题,设立相对独立的量刑程序是否具有必要性和可行性,刚才张少林法官也已经阐述过,从目前来讲,这是一件迫在眉睫的事情,最高院已经将其列为“三五”改革纲要,试点法院也已经开始实行,相关媒体也进行了报道,我们今天通过沙龙的形式讨论这个问题,也非常必要。那么具体量刑程序应该怎样设计,也就是一个操作性问题。最高法院已经委托一部分法律研究所的同志对量刑程序的相对独立性问题进行探讨和研究,最高法院也下发通知,各地法院可以根据自己的情况先试点,进行探索。在这样一个精神下,全国对量刑程序搞试点的法院非常多,从高院到中院再到基层法院,具有代表性的就有十几家,但是这些法院对量刑程序的具体操作还是有相当大的差异的,对量刑程序的改革,大都采用相对独立的程序改革,并对改革方式、成果编成了教材、案例,许多专家学者也对这个问题进行了大量研究,最高人民法院也广泛地听取各方意见。具体到量刑程序的制度如何设计,我进行了一些自己的思考,我认为主要应该把握这五个方面。
第一,我们在进行量刑程序制度设计的时候,能不能设计出来既能吸收英美国家关于量刑程序的优点,又能融入到我国诉讼法的框架里面的量刑程序?因为我们设计出来这样一个制度,是要为我国的司法服务的。也就是说,这样一个制度要与我国的整体诉讼程序相一致,能够促进我国诉讼程序的发展与进步。
第二,我们设计出来的量刑程序能不能既能促进我国量刑程序的公正,体现量刑程序的价值,同时又能促进量刑程序的规范化,体现实体公正?这是我们在进行制度设计的时候需要特别注意的一个方面。
第三,我们设计出来的量刑程序能不能既能促进量刑制度的透明度,增加量刑程序的公开性,又能促进我国司法制度效率的提高?大家都知道,我国的司法资源是极其有限的,我们设计出来的量刑程序需要符合我们国家现在的资源状况,少影响或者基本不影响我国司法资源状况,这是一个重点,也是我们设计量刑程序的一个出发点。设计出来的制度一定要适应我们的国情,我们不希望设计出来的量刑程序不能运用在司法实践中,那也是一种司法资源的浪费,是我们不愿看到的。
第四,我们设计出来的量刑程序能不能既能体现程序制度的普遍性,又能指导具体案件的运用?我们设计出来的量刑程序并不是针对特定案件,而是针对多数案件,一审量刑程序、二审量刑程序、死刑复核程序都能够用到,在各级法院审判案件的时候都能够运用这样一种制度。
第五,我们能不能设计出来一种量刑程序,法院具有可操作性,检察院具有可操作性,同时,律师也具有可操作性?因为量刑程序需要这三方的参与,如果你设计出来一种量刑程序,只有法院具有可操作性,而其他两方不具有操作性,那么,这种量刑程序是不成功的,也不能很好地运用到实践中去。
我认为如果我们设计出来的量刑程序符合这五个方面,那么我们的量刑程序才真正成功,这是我个人的一些思考,谢谢大家,我主要是抛砖引玉,希望大家接下来能够提出自己具有亮点的想法,再次表示感谢。

王恩海:刚才余法官对第二个议题进行了深入的阐述,主要是在进行量刑程序制度设立的时候需要注意的几点因素。下面我们开始第三个议题:量刑程序独立化的疑难复杂问题,包括三个方面:
第一,对于被告人不认罪的案件,量刑程序如何展开?
第二,如何认识检方求刑重,法院判决轻或者检方求刑轻,法院判决重的现象?在量刑方面,检察机关的法律监督权如何保障?
第三,青少年犯罪案件、适用简易程序的案件、二审和复核审案件以及死刑案件量刑程序方面应当具有怎样的区别?
下面请一中院的李长坤法官发言,大家欢迎。

李长坤:刚才大家对量刑程序的必要性和可行性进行了热烈的讨论,其实,现在对于我们法院来说,重点不在于是将量刑程序独立还是不独立,我们现在更多的应该考虑对刑事案件进行类型化研究,制定出可操作的、可持续的量刑程序,这是我们重点考虑的事情。接下来我谈一下我对设立可操作的量刑程序的一些困惑,希望能够向大家请教。
从量刑程序的司法实践来看,大多是在简易程序、自诉案件、被告人不认罪案件中对量刑程序进行探讨。我今天主要从被告人不认罪案件来进行阐述,被告人不认罪案件在我国司法实践中主要包括四类案件:第一类,被告人对被指控的全部犯罪事实给予否认,也就是全案不认罪。第二类,被告人对部分犯罪事实认罪,而对部分犯罪事实不认罪的案件。第三类,被告人和被害人对案件的意见不一致,被害人认为是犯罪,被告人不认为是犯罪。第四类,在共同犯罪案件中,部分被告人认罪,但还有部分被告人做无罪辩护。被告人不认罪案件主要包括这四类,而每一类案件都会影响到量刑程序的具体运用,我们法官在量刑程序中如何处理这些案件,对当事人影响很大。比如在共同犯罪案件中,部分被告人认罪,并提供了相关证据,在量刑程序中,法院是不是应该减轻这部分被告人的刑罚,这是一个很现实的问题。由于控辩双方对量刑程序有不同的理解,控辩双方是不是可以直接参与量刑程序,而不仅仅是通过辩护过程来影响量刑程序,这也是我们在进行量刑程序制度设立过程中需要注意的问题,这是第一方面。
第二方面我想谈的是量刑建议权问题,这也是一个颇具争议的问题,检察官的量刑建议应该是法官量刑时的一个重要组成部分,量刑程序的顺利进行有赖于检察官的量刑建议。检察机关的量刑建议权和法院的最终判决可能会出现不一致,其实就我个人角度来讲,在司法实践中存在检察官建议判决重而法官最终判决轻的情形,这也是很正常的,因为他们对案件的理解会不一致。对于检察机关和法院对案件量刑意见不一致的情况,比如说检察机关建议重判而法院最终轻判,或者检察机关建议轻判而法院最终重判,而在检察机关建议轻判而法院最终重判的情况下,被告人几乎百分之百会提出上诉,那么如何避免因为检察机关的量刑建议和法院的判决不一致而导致上诉或者抗诉大量出现,这是我们应该重点解决的事情。还有对于一些特殊类型案件,在量刑的时候,会出现许多值得注意的问题,比如说死刑案件,对量刑程序是否应该有特殊规定,在死刑案件的定罪量刑标准上是否应该特殊对待?另外在量刑情节上,在庭审的举证和质证上是否需要特殊的规定?还有未成年人案件,在代理人制度上、律师代理制度上,是否应该有特殊规定?未成年人的法定代理人是否应该参与到量刑程序中来?在自诉案件中,对量刑程序制度的设计是否有特别的规定?对于一些案件,许多违法行为是在庭审之后,比如对于刑事附带民事案件,被告人的违法行为许多是在庭审之后发生的,对于这个情节,我们是否需要通过庭审的质证来确定。另外在量刑情节上,对于具体的情节,比如说判几年、没收财产和剥夺政治权利,是不是在量刑程序中应该特别对待,例如被告人没收财产应该没收多少。还有一种案件,是没有辩护人参与的案件,在辩护过程中可能和有辩护人参加的案件有很大的不同,那么对于这些案件,在量刑程序方面以及公诉机关对犯罪事实的质证方面是不是需要和其他案件有所差别?这是我的一些理解,谢谢大家。

王恩海:刚才李法官对量刑程序中出现的一些疑难复杂问题提出了自己的看法,下面大家再围绕这个这个问题发表自己的意见。

曹坚:下面我对量刑程序的疑难问题提出一些自己不成熟的看法。
第一,对量刑程序中出现的一些问题,我们今天已经讨论了很多,对于司法实务中定罪和量刑的内在联系,有时候很难区分,比如自首、立功的案件,这类案件定罪和量刑往往不能截然分开,因为它们有自身独有的特点。在定罪的时候,我们需要考虑量刑,但这样会浪费很多资源,影响司法效率。
第二,从目前我国司法发展趋势来看,我国司法审判、检察以及司法执行活动,已经逐渐从粗放式向精益型转化,中国的司法资源是有限的,把有限的资源进行合理配置,对法院、检察机关以至整个司法系统都具有重要意义。这是往大的方面说,具体到量刑程序的建立,将量刑程序独立出来,也是对司法资源有效配置的体现。我们这次沙龙的议题是关于量刑程序的独立性,也体现了实务界、学界对这个问题的重视。我们的分歧实际上不在定罪上,定什么罪在检方、控方以及法院之间,一般并不会有大的分歧,问题往往出现在量刑上。在目前我国量刑程序还没有设计出来的时候,对一些特殊案件,在法定量刑情节不具备的时候,量刑程序在控辩双方庭审活动中没有得到应有的重视,但是判决书出来后控辩双方以及检方和法院之间就会产生很多分歧,从而会引起上诉和抗诉。而我们建立量刑程序之后,对于法定量刑情节不具备的案件,让当事人参与进来,则可以使法院作出更合理的判决,这对节省司法资源、完善司法程序大有裨益。
第三,我谈一下量刑和定罪的关系,在相对独立的量刑程序中,以量刑调节定罪,在庭审中,为了相对轻的罪行而定相对轻的罪名,或者为了相对重的罪行而定相对重的罪名,从实体法上行不通,从程序上来说也比较麻烦。但是,建立量刑程序之后,我们从技术上将实践中遇到的问题进行简化,将量刑事实在庭审中得到体现,通过量刑对案件的定罪进行调节,但是,要注意,是调节而不是量刑决定定罪,这样,我们将量刑问题在庭审过程中弄清楚,反过来对促进量刑程序的公众化、规范化也大有帮助。这是我个人的一些看法,希望在座的各位老师、朋友能够对这个问题进行更深入的探讨,谢谢大家。

周巍:谢谢大家,对今天这个议题,我想谈几点自己的理解。
第一,我接着刚才李长坤法官的话题谈一下自己的看法,刚才李法官讲到了,具体案件中涉及到证据问题,从自首的角度来讲,被告人不应该被判处死刑或者无期徒刑,这是因为检察机关、公安机关对自首、立功的细节把握不是太好,对一些事实没有调查清楚,甚至会提供不同的、完全相反的证据,从而导致在庭审中司法质证过后,在庭审后又出现了争议,还要再进行质证。而对出现此情况之后的质证,不管质证之后的结果如何,我认为应该有一个再审程序,来对此类案件作出处理,我认为这应该是司法改革的一个重点。
第二,接着刚才曹坚法官所讲的,定罪和量刑确实是一对双胞胎,定罪是基本,定罪之后才能量刑,量刑是对定罪的延伸,而从某种意义上来讲,量刑比定罪更重要,因为量刑涉及到审判后的执行问题,从这个层面上来讲,量刑比定罪更重要。我相信在上海,不管是中级法院还是各基层法院,量刑都是一个难题,因为不同法院会有差异,当然,这涉及到法官的自由裁量权问题,不同法官对案件性质有不同的理解。还有一些经济类案件,涉及到案件的数额问题,不同法院对同一个案件在最后量刑的时候可能会出现很大的差异。量刑可能会受到法律层面之外的因素影响,比如黑社会性质案件,以前除了在全国影响很大的案件外,实际上对具有黑社会性质的案件,一般对被告人不判处死刑,法院往往判处无期徒刑或死缓,但是最近在重庆对这类案件的主犯判处了死刑,当然,我认为这里面包括了对案件事实的认定问题。但是,对案件的定罪量刑,应该完全遵守法律的规定,而不应该受到法律以外因素的影响。在共同犯罪案件这显得尤为重要,因为在共同犯罪案件中,法官在量刑的时候考虑到被告人的表现,包括第一被告、第二被告、主犯、从犯,他们在诉讼过程中的表现,往往成为对他们定罪量刑的依据,法官在审理的时候也会特别注意到共同犯罪人的表现,所以共同犯罪案件更加适用于量刑程序,更能体现量刑的科学性和规范性。而由于地域的差异,不同的法院、不同的法官可能在量刑的时候存在非常大的差异。所以,量刑程序在各级法院,特别是基层法院,对于指导法官量刑有很大帮助。
第三,在量刑程序上我们应该要达成一个共识,必须要推出这一个改革举措,以法官为主导的公诉机关与辩护人都参与其中的量刑程序。在司法实践中,对于公诉案件,实际上公诉人的压力不是太大,因为他在法庭上的表现对案件最后的定罪量刑影响不大,而量刑程序的建立,使公诉人、辩护人能够参与进来。法官、公诉人、辩护人之间应该是一种冲突的关系,而不是完全的和谐,如果他们之间的关系是和谐的,则会对被告人和被害人都很不公平。在量刑程序中引入检察机关,使检察机关和法院之间形成一种冲突,因为公诉人和法官所持的立场不同,公诉人对案件一般要求判得重一点,而法官一般则是一种较为舒缓的态度,公诉人和法官形成掣肘,从另一个角度,也增强了检察机关的监督权。而从辩护方的角度来看,他更多的是从从轻的角度、无罪的角度,对被告人的利益进行保护。综上所说,法官、公诉人、检察官他们三者不应该是一种和谐的关系,而应该形成一种冲突。这样,对案件的事实认定、最终量刑才能够达到一种公正,谢谢大家。

王恩海:谢谢大家的精彩发言,刚才李长坤法官也提到了,检方应该参与到量刑程序中来,而如何保障检方在量刑程序中的法律监督权?在座的也有许多检察院的同事,我在检察院也工作了很长时间,我也问过一些检察官,他们给我的答案是检察官应该参与到量刑程序中来,行使求刑权,而法院则一般不愿检察院来参与案件的量刑,下面请大家就这个问题继续发表自己的看法。

李睿:我来谈一下自己的感受,我原来在检察院工作了一段时间,就求刑权这个问题,我们检察院在改革之前,对我们院的所有案件做了一次梳理:它的罪名是什么,它的数额是多少,有没有加重、减轻的情节,它的量刑情况等。然后我们总结了一个量刑的指导意见,我们拿这个指导意见和法院进行沟通,而法院也有这样一个指导意见,应该说制定这样一个指导意见,也是各个法院一种不成文的惯例。如果是有经验的法官、检察官,他们的量刑上下幅度是不会超过半年的。实际上,在我们司法实践的工作当中,对这样一项改革,一定要具有可操作性,而对于如何进行这样一项改革,也是需要有具体举措的。今天我们讨论“量刑程序的相对独立性”问题,它要解决的是量刑不公问题,量刑不公包括两个方面:一方面是重罪轻判,另一方面是轻罪重判。我们在工作中经常会讲这样一句话,叫做重罪轻判不足以戒人,轻罪重判不足以服人。那么为什么会出现重罪轻判和轻罪重判的情况?我认为有两个原因:第一,法官对案件的理解有偏差;第二,关系到法官的制度建设、反腐败问题。我们设立一个相对独立的量刑程序,是不是能够解决量刑不公的问题?值得我们深入思考。谈到具体的制度完善上,我非常赞同定罪和量刑不可分开的观点,因为这是非常符合我国司法规律的,一方面符合我国司法效率的规律,另一方面符合我国司法裁判和事实结合的规律。如果将定罪和量刑分开,一个确定案件的事实问题,一个对具体刑罚作出规定,将定罪和量刑完全割裂开来,我认为并不能反映案件的本来面目。另外,让被害人参与到量刑程序中来,我也是非常赞同的,以前我在检察院工作的时候,我们也搞过“被害人权利保护”这样一个活动,让被害人作为诉讼参与人参与到法庭辩论当中。所以,我认为能够有效地防止量刑不公问题,一方面应该使被害人能够充分参与到量刑程序中来,另一方面使媒体参与进来,加强量刑程序的透明度,通过这两个方面,可以有效地杜绝量刑不公现象的出现。谢谢大家。

麻国安:对于量刑程序的独立性的改革,我持反对意见。我认为,作为法律工作者,法官行使的是审判权,检察官行使的是法律监督权。如果让检察官参与到量刑程序中来,实际上是法官把审判权分割了出去,这是不应该提倡的。检察机关具有抗诉权,对于重罪轻判,检察机关一般不会抗诉,检察机关抗诉的是轻罪重判案件。所以,对于把量刑程序独立出来的问题,从法院的角度来看,审判权是它特有的权利,当然也包括量刑权,现在,将量刑程序独立出来,是法院不愿意看到的。从检察院的角度来看,通过量刑程序,它把权力渗透进了法院的司法审判活动,假定设立了独立的量刑程序,检察官参与了量刑程序,检察官和法官共同对案件进行量刑,那么他将对案件的处理结果不持异议,在这种情况下,如果被告人不服判决结果,在被害人向检察院申请抗诉的时候,检察官就失去了抗诉的动力,这对被害人是相当不利的。从另一方面来看,让检察机关参与量刑程序,也增加了检察院的工作量。从律师的角度来看,他也要参与到量刑程序中来,律师为了维护被告人的利益,会提出从轻处罚建议,但是这在被告人没有律师的情况下是无效的。因此,从目前司法改革的情况来看,我提倡公诉机关在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候,犯罪嫌疑人、被告人的律师应该具有在场权,每一位在场的律师有建议权。所以,我认为,量刑程序的独立化,这个改革可以试一试,但是要小心,不要到最后改革进行了,但老百姓不满意,不具有可操作性,也不能促进量刑的公正。

皇甫长城:我是一个左派,代表公共利益,对于检察机关和法院的关系我想谈几点自己的看法。
第一,检察机关的建议权是否是对法官的剥夺和侵犯?在浙江省宁波市,有一个案子,当时的检方给法官的建议是有期徒刑三年六个月或有期徒刑四年,我认为相对量刑建议权并未侵犯到法官的审判权,这是为什么呢?相对量刑建议只不过是对法官的建议,而量刑的决定权还是在法官手上,法官的最终裁决是依据法官对法律的理解,而我们检察机关只是给出一个意见。所以我认为量刑建议权是相对的而不是确定的,刚才我们一中院的法官说了三点建议,一中院唐震法官说,相对量刑建议只是作为一种路径来作为司法改革的。量刑建议为审判监督取得空间。对于此种观点我个人的意见是,如果我们行使量刑建议权过程当中把量刑作为一个相对独立的阶段或步骤来处理的话,从制度上来说是行使我们量刑建议权的公诉职能。
第二,站在公诉职业的本位来考虑,从制度角度我们量刑建议权是一种公益权利,量刑建议权在工作中得到充分发挥,形成一个有利的、积极的权能,从制度上得到保证。为什么这样讲呢?虽然上海法制改革十年,大江南北不管是检察院、公安局还是法院,对检控权包括量刑请求权或定罪请求权,都达到了这样或那样的共识。一旦将量刑程序独立化以后,从理论上讲,控审分离将会更加明显。从实践上来看,检察机关、法院在量刑程序的展开、对量刑的表达,都不是很充分,一旦采取了相对独立的量刑程序,就可以逐渐解决上述问题。法院在量刑阶段中没有一个准确的标准,所以从这里来说量刑程序的相对独立化对量刑建议权的完善与巩固有很积极的意义。
第三,我想说的是,我们的量刑建议权与量刑审判权从公民的角度来看,我把它归结为两个统一,不管检察院的量刑建议权还是法院的量刑判决权,我们都要按照法律的规定、案情的事实来提出建议和作出判决,突出法律的公正性。但他们又是不同的点,我认为检察院量刑建议的刑期重于法院的判决刑期,这是合情合理的。法院跟检察院在量刑上要具有同步性,这怎么说呢?也就是量刑量化的步骤和标准,法院和检察院在此一致。根据我们传统的做法,对量刑的判断,一般是依据各个部门的经验,司法改革提倡的由粗放型向精益型转化。如果说法院能够从定性向定量转化,检察院的量刑建议也具有客观的定量标准、定量步骤,两者在此达到一致,双方都能从传统的定性,转向定量,则案件结果的准确性和可检验性都将得到大大的提升,大大减少因为地区性差异带来的刑期上的差异、法官间观念的差异带来的判刑结果的差异,从而逐渐达到司法公正的目的。以上就是我今天的观点,希望大家给予不同的意见,让我学习。谢谢大家!

郑志:关于这个主题,我听到现在想简单地说几句自己的感受。我和皇甫长城在研究生阶段是朋友,他在研究生阶段就非常优秀,是个很勤奋的学生,经过几年社会的实践,他变得更加优秀了。这是我第一次参加法学会,我不是想讲一些面子上的话,但从律师角度来看,今天这个会办得相当好,当然这话不应该我来讲,因为我是一个律师,而律师相对来说对一些社会实践的东西比高高在上的法官、检察官理解要深一点。有时候我们一些从业人员甚至会产生一种悲观失望的情绪,但是我今天感到非常的高兴,因为在这个会场上感觉咱们做实务工作的年轻的法官们和检察官们都非常的认真、充满朝气,并且让我感受到一种理想主义色彩在传递,我感到非常振奋人心。虽然我本身在法律实务界是研究公司并购等与经济法律相关的问题,但今天这个议题已经涉及到基本人权,所以我也非常关注。当然在这里谈一些专业的问题无疑是班门弄斧,所以我就随便聊聊。
借刚才几位谈到的这个话题来说,对相对量刑程序说太多赞同的话有点俗,像是在随大流,但是为什么会产生上述现象,我的考虑是因为这个议题的提出不是太早而是太迟了,量刑已经到了非动不可的时候了,实在忍无可忍。实际上这种情况,已经成为中国千百年来改革的习惯,全国人民都已经忍无可忍了才想起来要动要改。我随便举两个例子来说下,就像大家都知道的许霆案件,一审判无期到了二审就被判成了五年,另外同样性质的交通肇事案件,一个判了死缓一个只是判了三年。这些案子的出现,都促使了司法改革。怎么说呢,对幸福的向往是我们全人类的追求,不能因为有了困难和挫折我们就停步不前了。我们也知道“神七”也上天了,人类也快登火星了,自然科学的高度发达也要求着我们社会科学、人文科学随之发展。我相信在民主和法治的进程中我们存在并拥有各种各样的智慧去设计出各种不同的制度,解决不断涌现的问题,让我们逐步地实现幸福,并深刻地认识到这种智慧让我们出现在实现幸福的过程当中。我想这种智慧不是全民的形式而是法律的精简,就好像中国的庖丁解牛,只有找到最有效率的方式才能游刃有余地处理问题,并且不那么辛苦。
第二个我想讲一下普遍存在差别,这个也是引起我们进行“相对量刑程序独立化”这个议题探讨的根本原因。对于这个问题,大家都讨论了很多因素,大部分我也是很赞同的,大家说的我就不再赘述了。这里我只想强调以下几个方面,就好像刚才那位海归所谈到的,不同法官对于法律的不同认识,这是一个。还有一个可能大家没有注意到,不同法官的性格和气质类型,其实这一点非常重要,这其中就包括这个法官本身的经历。
第三个我认为很重要的,是中国司法本质上是不独立的,法外因素对于法院审判的影响非常巨大。
我们在设计制度的时候应当解决以上的问题,我相信这种制度解决上述三个问题办法一定是有的。那么在这里,我只想提几个问题,第一个是针对法官,为什么对法律的认识和理解都这么不一致。如果法官们都是从立法者的目的来理解法律,那么他们的差异就不会如此之大,所以法官在认识法律的时候已经从根本上背离了立法者的意图或目的。那么这就需要设计一些制度来解决法官的认识问题,其中包括作为法律共同体对法律应有的认识的统一以及法官自身修养问题的解决,这是关于法官在认识和理解法律中对出现问题情况的思考。至于法官的性格和气质方面,我在司法实践中发现,由于不同法官自身经历的不同会对特定的案件、特定的对象有自己别于常人的想法和作为。这是必需要解决的问题。我说这应该是一个法律信仰的问题,我们应该大力加强法官对法律的信仰,形成一个法律共同体,从而期望法律的信仰能超越法官自身所特有的性格。那么对于第三点,法外因素对中国司法独立的影响,对于量刑的影响,我们要考虑如何摆脱法外因素对中国司法审判的控制并制定出一种可行的办法。不根治掉法外因素对审判独立的影响,相对独立量刑程序将无从谈起,“皮之不存,毛将焉附”。我最后用一句话来结束我今天的发言:再好的制度到了中国就变味了,我希望这个制度真正可以为司法改革抛砖引玉。

徐世亮:我从以下几个方面对这个问题谈谈自己的看法。
首先,针对这个议题,我希望大家能够明确量刑规范化的意义。刚才唐震法官讲了很多,把它拔得很高,刚才很多朋友又对它很悲观,实际上我们对于量刑规范要有一个正确的认识,我们不能期待它解决所有问题,这个我们必须清醒地认识到。如果你期待它解决所有的问题,那么你就必然会很失望。当然我也不赞成对量刑规范过于悲观,毕竟来讲量刑规范按照现在的设想,在现在的法律框架之下它能够达到哪些目的与功能,我觉得首先有一个事实上的评价。为什么说量刑相对独立不能够解决所有的问题,因为我们国家刑法关于量刑都是模糊的,包括量刑情节、量刑定罪的情节,都是模糊性的。所以你想让相对独立量刑程序一下子解决这些模糊性的问题,达到保障人权司法公正的目的,我觉得是不现实的。
其次,我觉得以目前情况来说,量刑规范化,相对独立量刑程序要做是肯定的,但是困难众多。我给大家举些例子:首先怎么做到量刑规范相对独立,我们的量刑情节有些是可以独立的,比如说刑法总则自首立功、从犯、累犯;有些量刑情节是跟定罪联系在一起的,比如说情节严重,情节严重是和定罪联系在一起的,所以这既是在定罪时候考虑的问题也是在量刑时候考虑的问题。所以我们如何在量刑程序中合理地区分量刑跟定罪,甚至说我们在这种情况下就不用单独设立一个量刑程序。第二个问题,我们前段实践讨论课题时提出的,没有确定犯罪嫌疑人构成犯罪的情况下,我们怎么去辩论量刑,这是一个很现实的问题。这个人是否构成犯罪我们都还没有确定的情况下,量刑从何谈起?如果这个时候我们来辩论量刑,会不会给人一种先入为主的感觉?把这个人假定为一个罪犯然后讨论他的量刑的问题?这是第二个问题。第三个问题,在被告人否认犯罪的情况下,即无罪辩护的情况下怎么进行量刑辩论?这些都是很现实的问题,这就是我目前在考虑的一些问题。
再次,我考虑的是,这个量刑程序不能够脱离相关的配套措施,其中我想有这么几个问题。第一个,量刑程序它的性质是什么?就好像肖波写的文章,在美国他们采取的是一种类似听证的程序,在这种情况下,听证程序和诉讼程序适用的规则是不一样的,但是我们国家刑事法律是使用统一的证据规则。无论是定罪还是量刑,它都要求统一的证据确实的证据规则。我们要开展独立的量刑程序,很有可能在证据规则上跟检察院、辩护人产生争议。因为很清楚,这个刚才我们也谈到,在英美法系的国家,量刑采取的证据规则与定罪是不一样的,但是我们现在没有这种规则,这个问题需要解决,这是第一个问题。
第二个问题是关于量刑的抗辩,就是我们通过设计一个相对独立的量刑程序,是不是可以真正达到让被告在量刑上实现抗辩?在我们国家,在整个刑事过程中,相对来讲检察机关在取证能力方面是强势的。尽管律师法已经修改了,辩护人的取证能力还是受到一定限制,处于弱势状态。我们在构建这样一个量刑程序的时候,怎么能够充分调动辩护人的这种积极性,真正在这个程序中形成一种抗辩,或者达到控辩双方对等的状态,这是一个配套措施的问题。
第三个就是关于量刑建议权的问题,首先我们要明确量刑建议权的性质。从公诉和监督两个角度来看,刚才我们的皇甫检察官认为它是一种公诉权,那么就产生这样一个问题:如果公诉机关建议的刑重了,法院改轻了,这没有问题。如果公诉机关提的意见是轻判,而法院判重了,比如说你公诉机关的求刑是三年,但是法院判了四年。审判权与公诉权之间到底是一个怎样的关系?
上述是我认为建立量刑相对独立程序需要面对的困难。我认为这些困难的提出,可以让大家展开思索,想办法合理地解决这些问题。我的意见就这么多,谢谢大家!

王恩海:上面大家对今天我们这个议题进行了热烈的、富有成效的建议,下面请谢佑平教授和王俊民教授进行总结和点评。

谢佑平:很高兴有这个机会和大家一起来学习,关于量刑程序我没有太多研究,以前写过一篇证据与法律中量刑问题的文章。量刑程序改革的芜湖试点,我也参与过,这是第三次谈论量刑程序。所以我对量刑程序的接触很短暂,不能说点评吧,只想讲三个意思。
第一个意思,对于量刑程序相对独立如何做确实有许多难点,在这个方面我们程序法的设置与西方不一样,也给了我很多思考的空间。从刚才大家的发言我感觉到大家都是很优秀的,青年法学沙龙这个平台很好地为我们青年法学家成长提供了一个有利的途径,希望它能坚持搞下去,成为一种传统。这个问题本身我有两个观点,为什么量刑程序相对独立化会成为最高法院一个重要的考虑,我也在琢磨这么一个前提,就刑事案件来讲真正的难点在定罪,定罪是最重要的,量刑也重要,但相对而言,定罪一定重于量刑。检察院起诉一个罪,到了法院否定这个罪名,这个概率是非常低的。为什么法院不敢否定检察院的罪呢?因为后面有公安机关撑腰。对于检察机关和公安机关两个机关的意见,法院是比较难对抗的。所以最高院就想从量刑程序上作出一个突破,来进行司法改革。而法院在量刑程序上做文章是可做的,阻力是很小的,因为这是法院的地盘。以往我们的量刑程序是隐含在整个庭审程序中,有些是公开的,有些是隐蔽的,比如说我们审委会审理案件在量刑程序上就是隐蔽的,而我们的目的是将量刑程序公开化。一般来说合议庭有问题的都不是罪名而是量刑,检察机关有意见,辩护人有意见,所以提交到审委会。与其以审委会这种隐蔽的方式来确定量刑,不如将其公开化,做一个相对独立的程序。从这点上来讲,我认为是很合理的,而且是有好处的。有什么好处?从技术上来讲,对判决的可接受性是有益的,具有很高的透明性。第二个,为什么法院要这么做,要公开量刑程序?我的思考是法院希望通过这种量刑的争辩来使得双方达到一种共识从而减少上诉率,减少二审法院的压力。在初审的时候,当罪名已经确定,却因为对量刑举证的不重视导致了上诉,再对量刑做一次举证,再对定罪做一次举证,这对司法资源的浪费确实是显而易见的,而这些问题都是可以通过量刑程序的相对独立来解决的。再者,罪和非罪,当罪名定下来以后,刑期的多少从某种意义上我认为这个不是很重要。有些时候,当事人是可以直接就刑期问题发生协议的,这就涉及到和解制度,如果被害人原谅,如果被告人就赔付问题表现得比较好,或者被害人在情感方面有一种释怀,为什么刑期不可以往下降呢?为什么一定要如此绝对地判定刑期呢?司法正义、司法公正的绝对性是没有的,更多的是当事人双方所认可的司法公正和社会正义,这也是为什么法院在大力提倡和解制度的原因。所以量刑程序独立化后可以加大这种效果,提升被害人的话语权与律师的话语权,这种话语权的提升是有利于降低上诉率的,也有利于被告人的改造,因为刑罚的中心目的还是要将犯罪人改成一个新人,并不是惩罚。从这点来理解的话,我认为这个制度是可以推动的。这个是我从最高院为什么要做这个量刑程序独立化的角度来考虑。
第二个意思呢,怎样去改革、怎样去设计这样一个制度?大家提出了很多建议与问题,就像刚才高院这位同志所讲的一样,我们也要考虑设计出这样一个程序后,这个程序是要放在哪个阶段,是放在法庭调查后呢,还是在法庭辩论结束后再搞一个量刑辩论,这个也是要考虑的。也就是这个程序镶嵌在哪个点上,还是整个结束后再独立做一个,再让控辩方做一次辩论、质证。再者,定罪不确定情况下,量刑程序怎么做?或者第二次开庭后,怎么办?这个程序还要不要?就像刚才举的许霆案件,最终的刑期差别,一个无期,一个五年,其实它不是量刑的问题,而是一个罪名的问题。此罪彼罪的不同,量刑独立怎么进行,只有当定罪全部确定后,控辩双方都认可了,只是考虑刑期怎么确定,量刑才比较能够独立出来,但是这是一个比较理想的情况。大部分的案件还是在定罪上有很大的争议。所以我们一定要设计出一种比较通用的制度,对于所有类型的案件,对于不同级别的法院都可以适用。如果这个制度只是对部分适用,那么即使设计出来,也没有什么执行的意义了。因为我们是一个统一法治的国家,所以怎么去做确实有很多困难要解决,这也是为什么在各地搞试点,学者在研究的重要原因。我们这次的沙龙可以说只是一个开始,或者说是整个过程的阶段,在最高法院方案还没出来以前,我们都要进行思考和辩证。即使最高法方案出来以后,我们也要思辨其司法实践性,才能将其上升到法律阶段。谢谢大家。

王俊民:谢谢大家。首先,我们今天走到一块,我很高兴我们可以相互学习,我也看到青年法学家的优秀和思维的活跃。我也是第一次来这个沙龙,也是非常有兴趣的。就话题本身来说,我也很感兴趣,今年我的一个研究生学位论文选的课题也是这方面的,在课题的讨论过程中,我发现今天我们的话题以及在这个话题中选定的议题,也是我们学生所发现与要研究的问题。刚才有很多同志提到这个问题已经定了,下面的步骤就是要怎么做,但是我认为还是要考虑到这个问题是否有价值,它的价值在哪里?我个人认为这个确实是中国司法改革这三十年来,尤其是这二十年来一个重点,这确实很有价值。我认为审判方式改革讲到底解决了两个问题:实体问题和程序问题。怎么是实体问题?我认为一个是权利人的权利明确,法院的审判职能、检察机关的公诉职能、辩护人的辩护职能通过量刑程序的相对独立重新清晰与明确了。另一个怎么通过庭审来清晰呢?通过庭审来确立裁判权。如何通过庭审来确立裁判权?这个问题能够解决的话,这确实是解决司法改革问题的一个路径。通过司法改革来找到政治改革的问题,这是一个中国改革开放的路径。那么为什么这个问题是司法深度改革的一个重要体现?因为在中国刑事司法现状下,公安机关是占据主导地位的,可以说某种程度上,公安是主导审判的。我举例子来说,每年公安受理后决定移交到检察院的案子大概占三成左右,检察院接受公安的案子向法院起诉的大约占九成左右,法院受理的几乎是全部。所以从这个点上来讲,在中国现在的刑事司法实践下,公安是给检察院撑腰的,同时是主导着审判的。
第二个,律师在法庭上辩护的问题,在这个背景下能够引起法官关注的是很少的,尤其是在量刑上的请求,往往是得不到法官注意的,也不是审理案件的焦点。所以在这种情况下,如何使各个诉讼主体参与到刑事诉讼中来,如何使各个职权明确清晰,如何使各个职能得到最大限度的提升,使得庭审制度发挥它应有之义,大家发现量刑程序的独立是一个很好的措施,这是一个很有中国特色的问题。其次,这也是我们试图改革中国司法的一个很好路径,也是力图要对中国改革的一个路径。定罪问题不好搞,但是量刑问题是搞得起来的。我们现在也在引进英美法系中的优良东西,所谓宪法化。怎么搞?创造一个属于中国方式的司法审判方式,突破英美法系法官量刑上的方式,这还是很有争议的事情,这是我对中国改革开放三十年来的一些反思。
第三个,这个问题也道出一个社会现象,怎么确保司法公正?这确实是一个很好的问题。我们研究生是从量刑辩护角度来讲,是从辩护权来看。但是从整个程序设计来看,这是一个机制问题。大家也谈出很多问题,很多看法。在这个提纲当中没有提到的,我们也应该考虑到。我想我们在考虑这个问题的时候可以从这么几个环节来考虑:既然谈到程序问题,在量刑程序的启动、诉辩请求的审理程序等等方面确实需要清晰。比方说刚才所谈到的,检察院起诉的刑轻,法院是否可以判重?我们讲到,在民事程序中,法院是被动,被动在“不告不理”。有诉,法院则审理;没有诉讼,法院一律不审理,审理也不能超过起诉范围。那么为什么在刑事程序中,我们就认为法院可以直接参与到起诉的范围里来呢?还比方说,辩护人在量刑程序中提出请求,算不算是诉中之诉呢?它实际上也是提出一个诉,诉求法官在这个问题上给予减轻处罚。那么这种是不是一种建议请求权呢?同时,对于检察官提出的诉求,法官是不是可以超出诉求范围作出裁判呢?我认为在程序问题上如果进行量刑相对独立化,这个问题的解决就比较方便了,因为检察官遵循了一个法律条文,而法律条文对定罪、对刑罚的幅度最高怎么样、最低怎么样都有了一个很明确的规定。这也是通过审判方式的改革体现司法公正。第二个,量刑程序启动的主体问题,这个请求主体是谁?辩护人、被告人可不可以?如果检方没有提出一个幅度,一个刑罚的具体告诉,辩护人、被告人提出一个请求,是否可以称为诉求?是否可以视为量刑程序启动的标志?我认为这是一个问题。那么第三个,量刑程序的请求范围到底是怎样的?一般我们的诉讼请求都会包括罪名和相应的刑罚,现在有了相对独立的量刑程序,辩护人或被告人或检察官是不是可以提出比如说不要附加附加刑。就比如最近一个刑事案子,辩护人就提出来了,我们请求被告只被罚款,而不被没收财产,这可以吗?从程序上是可以的,为什么呢?因为我不是第一主犯,钱是他拿的,我只要求罚款,要没收就没收主犯的财产。那么这时候公诉人必须要答辩吗?怎么答辩?如果公诉人同意或不答辩,法官怎么判?第四个问题是证明,怎么来证明你的诉求。现在中国大部分刑事案件的被告的知识水平和文化水平都是普遍较低的,法官如何平衡双方利益?尤其是在我国律师业相对不发达的情况下,被告好不容易弄清楚了此罪彼罪、犯罪与否,再让他们去证明量刑这么一个专业性极强的问题,是不是有失偏颇,同时也是增大了我们检察院的工作量。这个问题上,法官如何对规则进行释明,如何使被告人真正意义上通过这个程序达到有效辩护的这么一个目的,或者说得更广一点,如何通过这个程序逐步地实现司法公正,这需要考验我们法官的智慧。
当然量刑程序相对独立的设计最主要的依据还是一个:司法公正。这些想法很多都是来自我跟学生的讨论,教师的想法来自于学生。但是我想,在这些问题的研究当中,是有一条主线的。这条主线涉及到这样与那样的问题,如刚才所提的这几个问题。具体到每个问题到底怎么设计,我想让我的研究生来做,我想是不是让他解决一下,并在研究生毕业论文后面附一张具体规则的设计稿。同时,也希望再有机会同在座各位好好谈一谈,下次也把我研究生的设计稿和学位论文带来跟大家一起讨论一下。总而言之,这次沙龙我感觉到是非常有意义的,也期待下一次的聚首。

黄祥青:各位教授,各位同仁,下午好。这个问题由我来总结,实际上我觉得是不太称职的,应该说是听取大家的意见谈谈自己的感受。鉴于时间的关系,我主要谈谈三点意见和感受。
第一点,我确实有这样的体会:思想是要交锋的,在碰撞中确实能够产生智慧,产生火花。特别是今天下午,我们法律界各种不同的职业工作者共坐在一块,在各自的立场上对统一的一个议题发表自己的看法,并且看法都是各有各的想法,各有各的逻辑与道理,不流于形式,大家都踊跃发言,这是非常有价值的,非常感谢大家的精彩发言。
第二点,大家认为这里是讨论发言,不是开会,不是随便地说说,大家都是完整的、有逻辑地发表了自己的观点,自己在社会实践后的感受,以及不同部门之间的差异。我也从大家的发言中获得了很多的启发,我觉得对于量刑程序相对独立这个题目的价值,我们在讨论中仿佛已经趋近共识。所以,在研讨量刑程序这个课题的时候,我们的重点是如何设计这个程序,这个问题的讨论重点已变成如何使量刑的依据相对地公开化,实现量刑的公正性与其程序价值。这可能是我们考虑这个议题的方向,更贴近于现实的要求,考虑其实际的价值和作用所在。根据大家的讨论,我感觉量刑的公开好像有两种方式或是更多的方式,这种量刑的公开可以在法庭上,各方,包括被害人等参与进行讨论,把量刑的依据一一地讨论、质证。这样子的公开,可能有一些案件只能在审判过后进行。不过我认为只是方式的不同,但是公开是必要的,是要努力实现的。但是不同的公开方式也是必需的。通过大家的讨论,我感觉这种方式好像不能是同一的,应该是多样的,这样才能和我国现行的刑事案件审理状况相适应。所以说在讨论当中,对这样一个程序的价值我们的看法是一致的。当然在有价值的基础上,大家也同时讲到了价值的实现,通过程序来实现程序是要耗费资源的。在我们现实生活中,大量存在诉讼资源相对有限的情形,因而这个程序的设计就要考虑诸多方面,兼顾到多重的价值,既要兼顾到公开所要实现的公正价值,也要考虑这种公开对效率的影响,达到一种兼顾,达到一种平衡,这也给我们设计这个程序提出更高的要求。
第三点,如果对于所有的案件都使用同一种方式去公开来达到实现公正的目的,这种做法是不可取的。比如说简易审的案件,只有法官和被告人在法庭时,它的价值在哪里,我们都很清楚。现在我们大多被告人,尤其是普通刑事的被告人,教育背景与教育基础是较差的,语言表达能力、对事物的理解能力都是十分欠缺的,要让他们来理解法律,来明了哪些事实对我的量刑是有利的,哪些事实对我的量刑是不利的,可能是极为不公平的。因此,对于简易审的案,简化审的案件,以及定罪还有相当争议的普通刑事案件,在我们设计这个程序的时候,一定要考虑兼顾效率价值这么一个原则,这也是一个重点的问题需要我们考虑。与这个问题相关的,还有庭上展开的条件,需要有律师的充分参与。当然我们也不能完全否定现在的量刑程序。所以我们设计的程序要能够融入到现有的法律框架中来。最后证据的取得也是一个很重要的考虑因素。所以,我们设计的程序要有更大的适用性和包容性,有与我们现有的法律制度更好的衔接性。这些问题都需要我们更深入地讨论,所以,我很期待晚上我们晚餐的时候再进行深入的讨论,我诚挚地邀请大家坐在一起好好地讨论这个问题。谢谢大家!

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