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第十八次青年法学沙龙——我国基金业发展现状与基金立法的完善

2012-07-19 06:58:45 字体:

主办单位:上海法学会
时间:2009年10月31日 下午14:00—17:00
地点:上海市法学会一楼法学沙龙会议室
主持人: 江翔宇  上海金融办金融委员会博士
               宋一欣  上海市新望闻达律师事务所律师
记录人:于  琳(华东政法大学08级经济法专业研究生)
               陈智裕(华东政法大学09级经济法专业研究生)

张志军:欢迎大家到上海市法学会参加青年法学沙龙活动,这已经是我们第十八次组织这样的活动。今天参加我们活动的有来自高校的教授,有司法部门的专家,有律师,有基金公司的朋友,他们在这方面可以说是有深刻的认识和研究,另外还有金融媒体界的朋友们,我对大家的到来表示热烈的欢迎。虽然沙龙是青年人的聚会,也有长者参与,来指导我们。在这里,我要特别介绍两位参与沙龙的长者,其中一位是我们上海市法学会的副会长陈金鑫同志,我们的沙龙能够一直办下来并不断地提高,离不开我们学会领导的大力支持。另一位是我们上海市法学会金融法学研究会的会长、华东政法大学教授、博士生导师吴弘老师。吴弘老师对我们的活动也十分关心,一直给予我们很多帮助,在此谢谢吴弘老师。

青年法学沙龙是2003年成立的,目的就是让法学青年联谊,通过组织一些活动,促进大家之间的交流,同时也开展一些研讨,在这些问题上也能发出我们青年人的声音。从成立以来到现在,我们已经组织了十七次研讨,四次外出的联谊活动,促进了上海的青年学者,实务部门的青年专家之间的沟通和认识。非常希望这个活动能得到大家更多的参与,大家也可以邀请自己的朋友来参加。沙龙的主题是开放性的,大家有什么好的主题也可以提出来。从成立到现在,我们的很多活动都是跟有关单位一起开展的,包括上海市一中院、上海市交大法学院、外贸学院法学院、金融法研究会、上海世博局。

今天沙龙的主题是对基金业活动中的一些法律问题进行研讨,活动是这样安排的:沙龙由上海市金融办的江翔宇博士和新望闻达律师事务所的律师、上海金融法研究会的副会长宋一欣同志共同来主持,各位积极参与讨论,吴弘老师做总结和点评,活动的最后,我诚挚地邀请大家留下来共进晚餐。吴老师、刘老师带了学生来参加我们的沙龙,这也是对我们沙龙的支持。我们也需要各位同学参加工作之后继续参与我们的活动。
那现在,我们就请陈会长发表讲话。

陈金鑫:非常高兴大家来参加第十八次青年法学沙龙,这就像一个联谊会一样,大家围绕着基金业这个主题展开讨论。通过老师、同学、进行基金实务操作的同志们之间的互动,对于基金业的发展能碰撞出新的火花,对将来基金业的进一步发展也会有所帮助。

我想简单地把法学会的状况做一个介绍,今年年初,中国法学会进行了换届选举,通过了新的章程。这个章程最大的改变就是,地方法学会不再是独立的社团组织,而是成为中国法学会的地方组织。从这个意义上来讲,法学会的组织就类似于共青团。根据新章程的规定,法学会可以概括成“三个团体、一个重要组成部分”。“三个团体”是指人民团体、学术团体和群众团体,“一个重要组成部分”指的是,法学会是我国政法战线的重要组成部分。法学会和我们的共和国几乎是同时诞生,历史悠久。上海法学会也成立50多年了,经过了老中青几代法学人的共同努力,上海法学会与法律各界也有了比较广泛的联系和交流,不仅仅是和政法的各个部门,还和各个高校、各个科研组织以及海外的许多机构多有深远的联系。通过这些联系,也为推动依法治国、治市的进程,起到了一定的作用。我是法学会的新丁,两周前刚到上海法学会来工作。之前从事了比较长时间的共青团的工作,所以我对青年人有着比较多的了解。同时我也是华东政法大学1996年毕业的研究生,因为对华政也有着比较多的了解。

我认为青年法学沙龙要办好,比较重要的就是选好主题,有了好的主题,我们可以就这个主题进行深入探讨。就基金这个主题,前几天,我看了《法制日报》上专门有一个报道,是关于中国基金业的现状调查。这里面确实提到了不少问题,第一个就是基金立法的问题,第二是基金经理不稳定带来了很多问题,第三,基金是不是稳定市场的重要力量?第四,如何打造世界级的基金公司,再有就是基金如何更好地为基民服务。里面也提到了一些数据,2008年上半年所有的基金亏损是1.08万亿元,下半年亏损是4000万元上下,全面大概亏损了1.5万亿。基金公司从1998年到2007年这十年间总盈利也就是1.4万亿,也就是一年的亏损冲抵了十年的利润,这与广大的基民以及基金公司的愿望是背道而驰的,特别是2007年以后加入到基民队伍的投资者,基本都处于亏损状态。今天的主题,如何完善基金的立法,使得基金业做强做大,确实是非常重要。
其次,我们要做好这个平台。我参加了两次青年法学沙龙,发现每次都有新鲜的面孔,这是好事情,说明青年人对这样的沙龙形式还是比较感兴趣的,我们的研讨队伍是在不断壮大的。我们法学会会继续做好组织工作,为中青年的成长创造必要的条件。

再次,我觉得研讨会本身并不是目的,目的是研讨会之后要把大家的见地通过归纳总结,提供给有关部门,作为立法、司法、执法、教育中的素材,实现成果的转换。
总之,这种研讨的形式既然得到了大家的认可,我们法学会会在现有的基础上继续做好这项工作。我相信,在不久的将来,在座的各位中会出现上海市优秀的中青年法学家。好了,下面希望大家能进行思想的交锋、经验的交流,活动也能办得有声有色,谢谢大家。

张志军:谢谢陈会长的讲话。下面我把话筒交给江翔宇博士和宋一新律师,由他们二位主持,开始我们的学术研讨。

宋一欣:这个活动实际上策划了很久,有5个月了。法学会、律师协会看待基金的问题都是从法学思维的角度来看。我觉得我们今天应该换一个角度,从基金行业内部来讨论与法律相关的问题。作为主持人,我希望大家能够畅所欲言。

江翔宇:我就宋律师的话补充一些,这个沙龙主题的发起,就是因为基金管理公司的一些朋友提出了很多问题。沙龙针对着一个背景,就是最近投资基金法的修改这个热点问题,今天有的放矢,我们进行实务界和理论界的一次对话。基金业实践中存在很多问题,上升到法律角度,就是基金投资法立法的目的是保护基金持有人的利益。现在的问题是,基金持有人不能得到有效的保护,今天希望大家就这个问题以及它产生的原因做一些分析。

首先我觉得,相对于其他的理财产品来讲,证券投资基金是很有优势的,如在信息披露方面。从基金持有人的利益保护角度来看,基金持有人大会存在很大的问题,前几天看到一个统计,这么多基金持有人在这么多年里一共召开了四十次基金持有人大会,而且只针对个别问题,出现了其他的问题,基本不会召开大会。此外,基金管理人被授予信托义务,但是却没有履行好,最重要的是没有受到足够的监督。基金管理人是基金管理关系中的核心,但是基金持有人对基金管理人没有制约手段。而托管人银行也没有对基金管理人真正地监控,当然,在美国的立法中,索性就不赋予基金托管人监督基金管理人的职能。
投资基金的法律本质是信托,这就涉及到法律文化移植的问题。我们的法律规定是完善的,但是为什么履行过程中老是出问题呢,我觉得一个就是,信托文化在中国没有形成。第二就是问责机制不足,就是出了问题之后,基金公司的风险太小,比如“老鼠仓”的问题,我看过一个材料就是,出现了这样的状况当时并没有追究刑事责任,后来才出了司法解释。我想这些问题大家都能作出深入的分析。最后,从立法上,投资基金法面临着修改。首先要进行统一的立法,如基金的法律形式,基金的法律关系,对基金管理人的监督和问责机制。

作为主持人,我就不多说了。今天来了很多基金管理公司的朋友们,许多问题是他们首先提出来的,我有个建议,由他们先发言,大家再进行深入的探讨。希望大家能够畅所欲言。

刘运宏:非常感谢上海市法学会给了这样一个机会。主持人也说了基金业中存在的主要问题,基金法的修改中,大家比较关注以下几方面的问题,基金法到底是应该大修还是小修,基金公司的基金产品到底是核准制还是备案制,基金公司治理结构的形式,以及银行等其他金融机构能否直接投资基金,私募基金如何规范的问题。问题很多,当然,更核心的问题还是体现在持有人的保护上。我有这样的几个看法,也算是抛砖引玉,请各位专家指证。

第一个问题是,基金法的修改是应该大修还是小修,在这个问题上,矛盾很突出。主张大修的是从根本上解决问题,通过基金法的修改,将传统的证券投资基金、股权投资基金以及风险投资基金都放在一起,彻底解决问题,并且法律改成投资基金法。主张大修的认为,西方国家就是这样立法的,分章节将各个基金一起规制。反对意见认为,我们的经验并不充足,不同基金的投资目标不同:有股权、风险基金还有二级市场的股票和其他金融产品。其监管机构也不相同:风险投资基金是科技部,股权投资基金是发改委,其他的基金属于证监会,银行的理财计划属于银监会监管,管理的机制也不相同,现在就实行大修的话,就会让基金立法一拖再拖,所以坚决反对大修的模式。对这个问题,我的粗浅的看法是,第一步,也就是现在集中的问题是要修改现行的证券投资基金法存在的若干问题,比如说管理交易的问题,基金结构形式的问题,持有人利益保护的问题,先把目前的核心问题解决了,同时在立法中对银行理财计划,企业年金,社保基金的使用等问题进行完善。第二步,发改委和科技部制定相应的股权投资基金和风险投资基金的管理办法。第三步,各个法规都经过了实践的检验之后,再制定统一的投资基金法。如果是想要一步到位,恐怕是很难做到的。

对于如何保护持有人的利益,这涉及到下面几个问题,一个是基金的组织结构,刚才主持人也讲到了:持有人大会开的很少,虽然基金法也规定一些情况必须召开,如提高管理费,变更管理人等重大事项。实践中,持有人大会很难召开,因为与会者持有有效表决权的50%以上,大会的召开才有效,并且在决议的时候,一般事项要通过,需要参加表决的一半以上同意,重大事项需要绝对多数通过。虽然法律规定,托管人可以召开,管理人可以召集,持有人也可以召集,但是实际上托管人和管理人有着共同的经济利益,托管人很少对管理人进行制约,更不会去召开持有人大会。我们的证券投资基金法在设计这个结构的时候考虑到了这个状况,并借鉴了日本和德国的某些做法,比如托管人的监管作用,发挥独立董事的作用,建立合规审核的机制,但实际上这些治理结构从逻辑上来讲都是讲不通的。基金管理公司的独立董事怎么会审核基金的问题,也许他没有专业知识,也没有具体的机制保障监督。在这个方面,我们应该适当地引进公司制基金和有限合伙式基金。公司制基金主要用于公益性基金这方面,利用股东会、董事会、监事会对基金的运作进行有效的监督。公司制基金需要配套的运作方式,现有的公司法跟不上这样的要求。有限合伙这样的方式,也存在这样的问题。有限合伙可以在上海证券交易所开户,但是在深圳证券交易所是不能开户的,通过其他信托的方式也很难操作。

第三个方面,也是很热点的问题,就是金融机构能不能直接设立基金管理人,也就是不设立基金公司了,银行直接管理基金。这个问题的本质还在于,金融机构是混业经营还是分业经营。大家都知道1929年到1933年的时候,美国11000多家银行倒闭,后来美国直到1964年一直采取分业经营的体制。但是在1999年、2000年、2008年,英国、美国和日本都先后通过了金融服务法案,不再区分各种金融服务。并且最近的金融危机,除了对贝尔斯登和雷曼兄弟采用了破产的方式,其他的都采用了混业经营的方式来挽救投资银行业,不再设立独立的投资银行。因为考虑到投资银行的资金是有限的,货币供应量严重影响了业务发展,允许它经营传统的银行业,这样资金就充足了。而在我们国家,1990年放开金融市场,那时股票还不能上市交易,1990年到1993年,金融业大力发展,为控制风险,通过保险法、商业银行法规定了分业经营的形式。实际上,现在又出现了混业经营的趋势。我们建立了如工商银行这样的金融控股公司,走向混业。但实际上混业经营在我国还不是很成熟。分业经营实际是在行业内部建立一道防火墙,保护持有人的利益,防止关联交易。

最后谈的一个就是对基金管理人的激励和约束机制应该建立起来。我们现在公募基金经理跳槽的现象很严重,都跳到私募基金去了。另一方面,老鼠仓的现象也严重,严重影响了我们整个行业的信誉。我们应该规制基金管理人购买多大的基金资产,报酬不应该采取固定比例,应该采取变动的方式,包括业绩提成应该作进一步的规定。进一步规定基金管理人的激励和约束机制,从而能有效地发挥市场优胜劣汰的作用。
我就讲这几个问题,请各位专家给予指证。

古韵:我今天是第一次参加这样的活动,我想就该刚才基金业同事的发言,做一点补充。如果有不周全的地方,请大家多多指证。第一点,关于基金法是大修还是小修的问题,这是修法过程中的一个原则性的问题。由于历史造成的因素,在短时间内,要把其他机构监管的如股权投资基金一并修正,这是不现实的。现在主持工作的同志考虑的一个问题就是,要不要把私募基金纳入到基金法的修正中去。目前,他们也就这一问题和业内的人士进行讨论,征求大家的意见。其实要不要把私募基金纳入这个体系,大家是有不同看法的。纳与不纳,代表了国家以后对于私募基金的态度。私募目前比较灵活的运作方式,比较自由的投资状态,是不是可以维持?什么样的监管条件能使私募基金和监管者都能接受?即便是纳入修法中,它的管理体制也是比公募基金要松,但是放松到什么地步,是不是像国外一样一个简单的登记就ok了,还是需要成立专门的部门?要递交什么样的报告,对它的品种有什么样的监管?目前业内对私募基金比较了解的,就是通过信托的方式进行管理的所谓的“阳光私募”,还有绝大多数的私募资金实际都是处在一个无序的状态下,怎么样纳入是一个可行的方式,这都是需要考虑的,这是第一个问题。
第二个治理结构形式的问题。我觉得可以用一句话来总结一下公募基金业的状态,“爱之深,责之切”比较妥当。我们在这行业里面的时间很长了,有十年的时间了,陪着这个行业一点一点地发展起来,这个行业的整个发展过程我们也看得比较清楚。现在,大家也会发现,不管是媒体还是公众,对于公募基金的关注非常多。为什么大家会有这么多的关注,一方面说明了这个行业的透明度,只有在透明的方式下,才能给予大家关注的可能性。而就是这个透明度,使得基金区别于其他的理财产品,这是基金理财有竞争力的一个保证。我在证券公司做过很多年,所以对于不同行业的不同点及共同点也有所了解。总体来讲,正是由于基金行业经过长久的监管,由于基金的透明度,这才造成了它2007年暴涨性的发展。为什么2007年基金行业有那么大的发展,一方面是国家经济的发展,另一方面,同样做资产委托的行业的发展是有限的,我们不得不说,是监管部门这么多年来对这个部门持续有效的监管,采取有效的措施才能使这个行业有长久的竞争力。另外,任何一个行业的发展过程中都会出现不和谐音,现在大家比较关注的就是“老鼠仓”的问题。这个问题,大家应该这样来看待:第一,这一定是个别的少数的状况。对于这种不和谐的方面,我们现在考虑的是用什么机制用什么方法尽量地减少或者是消灭这种情况,使得这个行业能够进一步的发展。从制度上来看,对于基金用非公开的信息进行谋利,实际上是对内幕交易的一个扩充,这也把它上升到一个刑法的范畴。从法律法规的规范角度,补上这个方面的漏洞。目前公众和媒体也很关注,如果基金公司为持有人谋求利益,如果它有任何的不谨慎或者是不作为,或者出现了严重的损害投资人利益的情况,我觉得都不需要给它什么惩罚,自然而然地,投资人不会继续信任它,赎回自己的基金,这个公司也没有生存的必要了。透明度是对这个行业进行监管的一个很好的措施,优胜劣汰是比任何监管措施都有效的。

此外,我还想和大家分享我的一个想法。目前,对于基金的监管的严格性超过了任何一个行业,递交的报告很多,但即使在监管很严格的情况下,也会有老鼠仓,为什么?我想就这个问题和大家做一个探讨,但这只是我个人的意见,不代表公司或者是官方的观点。在基金行业里面,基金行业的从业人员是不允许投资股票的,究其原因,监管部门认为基金行业的个人投资股票会和所从事的基金业务产生利益的冲突。那为什么有些人会偷偷地做呢?我也曾和国外同行业的人员探讨过这个问题。在国外,并不禁止基金从业人员买卖股票,实际上规定的是,事前的申报以及明确的持股期限,以及对外披露的过程。这是两种不同的管理模式。我也问过国外的同事,在这种情况下,有没有人私下里作出其他的安排。他们回答是肯定有,与其把路堵起来,不如做一个疏通。提供给从业人员一个投资的渠道,同时给予明确的监管,比起堵住投资渠道来说,好得多。我们现在可以转换思路,不是怎么样让从业人员不投资,而是要怎样把他们的投资纳入到监管的范围内,怎样规范使私人的投资不会对他管理的基金产生消极的影响。我觉得这些是需要明确的。当然,从目前来讲,放开从业人员的投资并纳入到一个规范的状态,各种条件还并不成熟。随着这个行业的发展,也许过几年、十几年,这条路在一个比较成熟的情况下,也是可以考虑的。

黄江东:我就大家的看法补充两点。大家都提到基金法是应该大修还是小修的问题。我觉得这不是修改过程中的关键问题,关键的是我们要把基金法现在的缺陷弄明白,然后再把有缺陷的地方修正好。股权基金、风险投资基金这方面对于证券投资基金的影响面没有那么大,咱们的证券投资基金颁布很久了,在实践的过程中发现了很多问题。证券投资基金的影响规模是很大的,我们要讨论的是怎样把这个方面修正好,而不是把其他两块拿进来。

刚才前面两位都谈到了基金业里面讲的老鼠仓问题,我谈一下我的看法。刚才古董提到一个看法就是“堵不如疏”,那么我补充两点。现在我们并不是完全堵死了从业人员投资的路,因为从业人员可以做证券投资基金,这是法律允许的,这扇门是打开的。那股票可以去做么,这个是需要另外讨论的。为什么会出现利益输送,在有利益的情况下,其他门全部打开,会不会一定去走那些路呢,这也是值得探讨的。现在老鼠仓的现象,媒体披露了几个个案,大家比较关心。我认为,虽然是个案,但是影响是非常大,它对我们整个行业的声誉都是致命的打击,这是害群之马。普通投资人是分不清什么公司,只知道基金存在老鼠仓。前段时间,证监会的主席,强调了基金要合规管理,任何个人都不能触碰老鼠仓,利益输送以及非公平交易这三条底线,这三条底线说的都是一个意思,说到底就是利益输送。回到基金的本质,这是个信托的法律关系,它最关键的就是为了委托人的利益服务,基金管理人是受人之托,代人理财,专家运作。老鼠仓现象的出现本质上是对这个行业的根本性的违背,长远来看,这是动摇整个行业的根基的。怎么来纠正这些现象呢?我们现在的规定还是不够细化,不够具体。不能利益输送,大到法律小到部门的规范性文件,都有说法,但是都不够具体,我们还是编织一张法网,细化相关的规定。第二就是执法上,加大执法的力度。江博士也提到,法律不完善也不是主要的问题。在执法的及时性、有效性上要加大力度。包括前面老鼠仓的案例,我们关注的就是这个人是不是被免职了、罚款了,有没有被没收收入。我们还需要从刑法的各个方面,加大惩罚的力度。我想如果有自由刑,哪怕只有一年、六个月,我想任何一个人都不会冒这样的风险。还有就是执业禁入,一旦违法,整个职业生涯就被毁了,大家衡量得失,都不会去犯这样的错误。还有就是财产刑,除了没收还要罚款。说到这里,我想到刑法的前辈论刑法的一句名言,“法律的威慑力不在于刑罚有多严重,而在于刑罚的不可避免性。”哪怕就是六个月,只要是当事人知道犯了错,就逃不掉刑罚,任何人都不会去犯这个错,这是我对老鼠仓的看法。
我一并就基金的分红问题谈谈我个人的看法。材料中的意思是说,基金不分红,这种情况下,有律师要主张权利了,对这种现象应该怎么看。我的看法是这样的:基金不分红,既不违规,也不违约。因为没有任何法律规定,基金在什么情况下应该分红,契约中也没有规定,基金在什么情况下应该分红。其二,为什么提出这个问题讨论。大家觉得这是有问题的,这与基金保护信托人利益的本质是相违反的。基金就是受人之托,代人理财,专家操作。这说明了基金管理人有两个义务,一个是忠实义务,一个是勤勉义务。如果基金管理公司能作出准确的判断,不分红,它违背了忠实的义务;如果不能作出准确的判断,它专家理财的优势也没得到充分的体现。基金分红是很少的,基金分拆是很多的。对比一下,基金分拆实际上对基金持有人的利益是没有本质影响的,但是为什么基金管理人热衷于这么做呢?我有个看法,不一定准确,我觉得这可能与基金管理人的认识处在一个初级阶段有关系。一块钱的东西比两块钱的东西便宜,我现在就拆分,开始卖一块钱的东西。
另外材料里还讲到了,基金的分红存在很大的漏洞,还缺乏相应的监管。这个问题是需要讨论,是不是需要相应的监管。间接地来讲,监管部门有一定的义务推动基金管理公司进行相关的完善,甚至是推动我们整个基金行业的发展和完善。直接地来讲,监管部门不可以直接指导基金管理公司来分红。对于基金公司分不分红,什么时候分红,分多少,这都是专家理财特点的体现。监管部门如果管这件事,监管部门就变成管理人了。
我的发言结束,谢谢大家。

干云峰:首先感谢法学会和吴老师给我们搭建了这么好的基金法律的一个交流平台。上市公司有自己的独立协会,基金公司有督察长联系会议,证券公司有合规总监联系会议,但是涉及到基金这么高端的金融法律人才,目前还是没有交流的平台。这次法学会和吴老师给我们一个学习交流的机会,我觉得非常好。在座的各位都是年轻有为,我想未来几年,肯定会有很多督察长和合规总监脱颖而出。
前面也有同志说,基金业监管得比较好,我想很大程度上因为基金的稽查、稽核这方面做得比较好。大家也知道,资本市场上最难做的几个职业就是:上市公司的董事长秘书,证券公司的合规总监,基金公司的督察、稽核,这是拿着公司的钱,干着监管的活,不太好做。监管有效,最重要的是公司的内控比较好。
基金公司法律结构的规制问题,目前我们的基金法正在修改,我个人的观点有两方面:对基金经理的义务的规定,对于信托责任的界定;另外一方面,就是基金从业人员的投资限制问题,公司型基金的问题,是否可以向国外学习员工持股、股权激励,从激励方面,把公司的核心人员与公司的发展连为一体。

古韵:对于分红的问题,我补充一下。大家对分红的机制是不是有些误解,对于封闭式基金来说,分红是必须的手段,封闭式基金在交易所上市,它的价格和净值有可能出现脱离,投资人在交易的市场上只有通过把手上的基金卖给别人的方式,才能实现收益,买卖的价格是和基金的净值有一定的偏离的。在这种情况下,分红是必须的手段。但是对于开放性基金来说,法律并没有规定,开放式基金必须分红,只是要求在基金合同里约定,分红的最低的次数和比例,也就是说,分红对于开放式基金来说,不是法定的要求。另外分红对于开放式基金来说,也不是投资人实现收益的唯一手段。投资人可以通过赎回的方式取得收益,而且赎回的价格就是基金的单位净值,它并不存在任何的偏离。也就是说投资人在任何时候,想实现自己的收益,都有通畅的渠道可以实现。大家可能提到:2008年市场下跌的情况下为什么不分红。我再给大家举一个相反的例子,2007年是市场大涨的时候,这个时候如果分红,换句话说,也就是大涨的时候强制性地降低了投资人的持仓的比例,投资人在市场获得的收益也就下降了。这个时候为什么没有人提,为什么没有分红。2008年市场下跌,我这段话并不是给基金公司找理由,而是说,分红机制的设计对于开放式基金来说,是不合适的,我想留下这个问题给大家,谢谢大家。

张瑜:大家好,我想说一下分红的问题。站在基金公司的角度来说,它存在一个市场地位和一个国家政策地位,它一方面是个市场主体,另一方面它又是稳定国家经济的一个工具,有的时候它的行为是身不由己的,是按照政策的要求来做的。另外,我的态度可能比较激烈,大家可能认为老鼠仓问题是个个别现象,我个人认为这是个普遍现象,我认为这个现象出现的原因在于信息的不对称性。就好像我们官员贪污的情况一样,证券从业人员很容易掌握内幕信息,他不去做也会让别人去做的。这种情况的根源在于信息的不对称,老鼠仓的根源在于他拥有别人不了解的信息。我这也是抛砖引玉,请大家出来拍吧。

江翔宇:刚才监管部门、基金公司都对相关的问题发表了看法,产生了思想上的碰撞,现在有请专家学者谈论一下看法。

倪受彬:我简单地谈谈我的看法。可能学者、业者、监管者各自的角度不同,我们感觉到业者是在辩护,监管者是不客气的,学者是“一根筋”,但这也有好处的,学者比较超脱一点。我觉得,第一,谈到信托投资基金是信托关系,谁是委托人,谁是受托人,谁是受益者。日本信托法学界有两种看法,银行管理资产,银行是受托人。这是我对基金法律关系的一点展开。
第二,什么叫老鼠仓,老鼠仓是一个法律概念么?美国规定,作为基金管理人,我可以投资,但是需要事先披露,事后备案。基金不属于证券,只在交易阶段适用基金法。
我也在考虑合同和信托关系。在英美法中,信托的产生后于合同,不能用合同法的原理来分析和判断信托。合同中没有规定的不等于信托中没有义务。合同永远是不完备的,合同面向的是过去,是对经验的总结,而合同的履行面向的则是未来。没有一个人是能预见未来的,这就是为什么会存在司法解释,法律漏洞的补充和法律原则。
英美是比较容易理解信托的,衡平法上有所规定,大陆法系把信托做为一种合同来对待,是不完备的。信托本来就意味着受托人要实现委托人的利益最大化而经营管理财产,基金持有人大会不开,并不等于受托人就没有信托义务,也不能剥夺基金持有人对基金管理人监督的权利。投资信托的立法趋势来看,要赋予专家信托有更大的自由,因为管理人是投资专家。这是辩证的关系。
我就简单谈这几点吧。

宋一欣:关于这个问题我也来讲一讲,中国证券投资基金是基于对资金的托管而产生的一种关系,这种法律关系实际上是一种专家管理,专家管理的自由裁量权往往都比较大一点。但是,在中国人的思维方式中,实际上认为基金是一个公司性质的组织,所以从这个角度上看,基金的设计人都从基金型公司,或者是专家型的、契约型的基金的角度去进行考虑。这种方式从英国的信托制度来说确实是正确的,但中国人对信托的理解是很浅的。在信托法颁布之前,我们都没有搞懂,所谓的信托是怎么样的一回事情。因此基于这个事实,中国现在的法律界也好,实务界也好,对信托的理解还没有到达这样的一个高度。汪教授是一个经济学的教授,下面就有请他来提点看法。

汪其昌:对于这个问题的理解我们在法律上还不是很透彻。证券法第二十五条是说对受托人必须履行恪尽职守,诚实信用,谨慎的义务。这个是根据信托法律进行的立法,但是到底什么叫忠诚义务?什么叫尽职义务呢?它却没有做出解释。这个也在实际操作中带来了很大的困难。怎么样叫履行了义务呢?那么如果基金运行得不好的时候是不是就是没有履行义务呢?问题的关键在于人都是有限理性的,基金公司虽然是专家治理,但是专家也是有限理性的,他的智慧,他的知识也是非常有限的。和我们一样的,他不是特别聪明,特别伟大的人,那么我们如何判断或者证明基金管理人没有尽到这些义务呢?这样我们的基金法也好,投资公司法也好,必然要详细地列出没有履行义务的情况,但是现实中各种情况又是无法穷尽的,这便是大陆法系立法中的一个悖论,因为信托制度是在普通法系国家产生的,它本身是开放式的。大陆法系我们根据法律规则去判案,但是英美普通法系则是根据原则来判案,因为信息是不对称的,法律也是不完美的。你再怎么解释什么叫忠实义务,什么叫谨慎义务,他怎么也不可能把所有的情况包括进去,反而还可能造成立法的混乱。还有一个问题在于,人都是自私自利的,自私自利是人本身的天性。法律不是让人为了他人的利益去维护他人的利益,而是让人们都为了自己的利益而实现相互制约,以自私自利之心去制服周围人的自私自利之心。现在我们的信托法就是承认人的这种自私自利之心。大家可以看到,大陆法系法律承认人的各种权利,并且明确规定不同的人享有不同的权利,但是信托本身又是开放式的,这个就形成了一个巨大的悖论,对于这个问题,我们只能通过不断地制定各种法律解释来弥补。

刘春彦:我们已经快步入体育比赛的老年组了,刚才主持人称呼我为学者,“学者”就是来学习的人,我的想法比较散,也不知道会讲到哪里去。
首先我觉得“股民”、“基民”这样的称呼是不对的。证券市场最接近现代市场的地方,因此我们对于股东,要么叫“投资者”,要么叫“基金的持有人”,建议大家以后特别是媒体要用“股东”、“基金持有人”这样的称呼。证券市场上没有真正意义上的官僚。
我要讲的第二个就是,任何监管都是有成本的,任何监管的成本都是由全体纳税人来承担,要加强监管,成本由谁来承担?由全体纳税人来分担,还是由基金业来分担,还是由基金的投资者来分担?这个问题可能需要大家思考。
政府和市场的边界在哪里?这个其实是市场经济最核心的问题,最根本的问题。那么对于现在在基金业的管理当中,根据多元化管理理论,基金公司之间有没有相互的制约机制?这里还提到过收益惩罚机制,收益惩罚机制不是针对某一个基金公司的,而是针对整个行业的一个机制。“老鼠仓”的问题,刚才监管部门的人员也讲了,就是所谓的专家损害了权利人权利的行为,我觉得在这个方面我们可以做点事情。

关于基金法是大修还是小修,我们可以换个思路,我个人认为产业基金不属于修改的范围,基金可以分为公募基金和私募基金,产业基金和它们完全不是一个类型,不是一个东西。那么实际上可以在对基金法修改的同时制定一个私募基金的法律,或者把它纳入投资基金法,把名字换一下。就是说不一定要把私募基金纳入到基金法里面,这个就有点类似于公司法和证券法修改时的做法。因为现在基金法的体系已经基本上成型了,要想把私募基金纳入到这部法中去,也需要耗费很大的成本,因为现在整个社会、整个市场已经形成了一种路径依赖,现在作重大的调整可能会有一点问题。
另外就是刚才刘博士提到的一个问题,现在科技部、发改委都在管基金,这个我觉得不是一个主要问题,因为如果基金法不调整的话,他们会一直管下去,如果基金法真正调整起来的话,这个问题还是会沿着这个路径发展下去的,还是会形成刚才我讲的“路径依赖”。而实际上我国的金融市场已经形成了宝岛结构的一种市场分割,比如银行间债券市场,交易所之间的债券市场,就是分割的。我们不能再按照计划经济时代的做法,那个部门抓着一个就管起来,然后自己就开始做。发改委作为宏观的经济决策部门,还要管微观的事情,肯定是不合适的。当然这是因为证监会不想管,他认为自己也管不好。但是我们不能说管不好就可以不管,有利益的事情他就去管,没利益的就不管。我觉得这个可能也需要考虑一下。
刚才讲到的基金净值归一,前几天我也一直在考虑这个问题,这个基金净值归一到底是不是民事法律行为,如果是民事法律行为,那么法律要进行调整。如果它仅仅是一个数字游戏,那么法律可以不去管它。但是我认为这不仅仅是一个数字游戏,既然不是一个数字游戏,那么就属于法律的调整范围,接下来就要考虑调整的问题。接下来就是在买卖基金的过程中,如果基金公司做了虚假陈述,比如说大成基金,那么基金公司能够被起诉吗?接下来就是基金的持有人可不可以因为这样的事情去起诉基金公司,就是说如果基金公司做到了其能做到的监管,那基金持有人是否还能够起诉基金公司?

古韵:就像刚才那个老师讲的,我们是专业投资,但不能说是专家投资。任何人在做投资的时候,本着诚信的原则,去完成我们该做的事情,那么如果他骗的话,是一群人都被骗,他不是只骗你一个。如果他是只骗你一个的话,你可以追究他的责任,但是如果他是把整个行业,或者说整个证券市场上的投资者都骗的话,因为基金归根到底只是一个机构,对于一个机构投资者你不可能赋予它太多的职责,它不可能去稳定市场,它不可能去调节市场。所以它只要是诚信的,本着尽忠职守就可以了。
我举个例子,比如说哪家公司作出了一个虚假陈述,一堆人都看到了,那么有的基金公司可能没买,他们会调查一下,发现了问题就没买。有的基金公司可能就买了,那是不是买的就应该承担责任呢?按照有的人的说法,基金公司的从业人员就一定判断正确,那如果一定判断正确的话,基金公司的从业人员就不用在这里呆着了。如果这样的话,在虚假陈述被揭示之前,假设会计师事务所要出虚假报表,我们的基金经理是不是要去他们的车间仓库区调查陈述是否正确呢?所以我认为,如果基金公司尽了它的能力去调查,结果没有调查出来,那么就不是它的问题。如果基金公司该看出来的没有看出来,那么它当然应该承担责任。

宋一欣:下面我来讲讲法院对于这个案件的看法,比如说银广厦这个案子,主要是投资者对基金等机构投资者起诉,起诉以后大成基金也加入进去,然后银川中院,宁夏高院,最高院也在考虑这个事情,也都征求过意见,最后法院是这么认定这个事情:对于一般投资者来说,他们只能通过信息披露决定投资。但是对于机构投资者,特别是作为专业的证券投资者,虽然他作假你不一定能发现,但是经过调查之后仍不能发现,那么就存在问题,因为他们是看报表投资的。当时大成基金下面的两个基金都拿不出任何证据,结果都判败诉,这就是举证责任正置。基金公司在这个过程中有诉权,但是举证责任正置,我觉得这个制度是合理的。并不是说,像你刚才说的,别人造假你不一定能发现,你尽职调查,你就可以不承担责任;你没做调查,就应该承担责任。大概就是这样,谢谢!

刘春彦:我再讲一下,刚才我们的讨论,其实涉及到主观成立和客观成立的问题。如果你主观上认为这个是错的话,那么客观上你可能没有错误,但是你愿意为这个承担相应的责任。主观成立和客观成立的问题非常复杂,我也没有进行非常详细的研究,但是我认为基金的持有人在基金公司错了的情况下,他应该享有一项诉权。

倪受彬:刘老师刚才提出了一个问题,引起了大家的一些争论,这个问题可以从字面上进行解答,我个人对这个问题也是很感兴趣。前面我们也讲了,信托法规定受托人有注意义务和忠诚义务。忠诚义务就是要避免利益冲突,有利益冲突的交易就容易违反忠诚义务。注意义务我们称为行业审慎的义务,那什么是行业审慎的义务呢?行业审慎的义务又分为程序和实体两方面,程序是说受托人应该完成其应尽的调查义务。实体义务是商业判断的义务,就是指具有专业技能的人在这个市场上应该具有的审慎程度。与之相关的就是保荐人的责任问题,比如上市公司的保荐人责任问题,作为证券上市的“总承包商”,最后所有的文件都汇总到他这里,形成保荐意见书,所以证监会管理的保荐人统辖的律师事务所、会计师事务所有明显违反行业规则的行为,保荐人要承担连带责任,除非有证据证明你已经履行了行业的审查义务。这个问题英美法上就做得很好,它可以引用判例法,而且法官可以根据法律原则进行审判,这样就会更有灵活性。

汪其昌:我来补充一下,刚才讲到分红的问题,我觉得这个问题和基金收费有关。如果按照同等利率收费的话,如果基金07年经济上升的时候选择不分红,那么即便说不是最理性的,也是符合基金持有人利益的,如果他预测08年经济是整体向下的,那么减持是收费的,其净值收益就少了,这个就是以一个人的利己之心去限制另一个人的利己之心,然后去寻得一个均衡,一个博弈的均衡。所以关于分红的问题监管部门没必要去管。

刘运宏:今天我们来参加这个会议,无论是学者也好,监管部门也好,还是说基金公司的成员,都是以个人的名义,抱着学习的态度来探索问题,而不是代表基金公司或是监管部门的意见。

首先是关于基金分红的问题,基金分红的依据有两个,一个是证券投资管理办法的规定,封闭式基金达到其收益的百分之九十,开放式基金根据合同的规定。英美法系将这个法律关系定义为信托,信托的基础在于我相信你会本着诚信的态度将这个当做自己的事情来处理,但是中国的老百姓不信任你,凭什么我把自己的钱交给你来管理啊?所以我国的这种立法模式存在很多漏洞,有很多问题,比如说分红的问题,我们07年涨的时候没有分红,那么为什么以前没有涨的时候也没有分红呢?你说好的时候应该分红,那我说情况还可以更好呢。这样的讨论很难在法律层面来解决这个问题。

另外就是法律上有好多问题是明确的,比方说忠实义务和注意义务法律上都是有明确的规定。不能自己购买股票,不能进行关联交易,这个就是忠实义务。所谓谨慎义务,就是要将受托人的事务当做自己的事务来管理。
第三个方面就是大陆法系也有自己的优势,但是大陆法系的法律从制定的那一天起就已经过时了。而英美法系有优势也有劣势,由于采用判例法制度,英美法系随着时间的发展可以完善得快一些。但是它的缺陷在于法官的自由裁量权,不能确定法官一定能做出正确的职业判断,因此我觉得法律完善是一个逐步的过程。

干云峰:刚才刘老师提到了监管的问题,我现在来补充一下。关于怎样监管,证监会虽然是一个新成立的部门,按照证券法来说,原来证监会的职能在于管理债券、基金、股票,还有期货。但是新的证券法规定它除了对股票、债券有权监管以外,还加上变相地公开发行、公开募集。证监会对私募基金是否有监管权,应该按照证券法第十条来做,也就是看它有没有通过公开发行的方式,或者通过做广告等变相的公开发行方式。如果采用了公开发行或变相的公开发行,或者介于他们两个之间,那么就属于证监会的管辖范围。但是如果说没有采用上述的方式,那一块确实漏洞很大,所以现在一些所谓的“阳光私募”,走的是其他的模式,也不是说完全是非公开的。

江翔宇:接下来我们请仲裁委的同志,包括我们法院的同志来发表一下意见。我们解决基金纠纷,主要是依靠仲裁委和法院。以基金分红为例,百分之七十的纠纷都是由仲裁委采用仲裁的方式来解决,下面有请仲裁委的同志。

陆春玮:大家好,我也是第一次参加法学会的这个青年法学沙龙,我觉得这里的气氛非常好,大家畅所欲言。我的工作单位是上海市仲裁委员会,在07年年底的时候,上海市仲裁委员会专门设立了一个金融仲裁院,将所有的金融案件统一安排到金融仲裁院去审理,我也是被委派到这个部门去工作。在我们的实务中,基金案件也是金融案件的一种,所以我今天也是抱着学习的态度,来听听各位专家对于基金案件的真知灼见。
那我就说说我的体会吧。我觉得基金立法主要是分为两大块,一块涉及到行政管理和政府监管,主要包括基金公司的设立条件,基金从业人员的资格和它的一些限制,包括刚才已经讲到的问责机制等等,这是监管的问题。另一块涉及到基金的一些交易行为的规范,包括基金产品的开发,基金的募集,基金持有人的回购、申购等等过程中发生的权利关系,在这种关系中如果发生纠纷,那么很可能就要通过诉讼或仲裁来解决。

对于我们纠纷解决机构来说,当我们遇到一个案子,我们首先的审查依据是双方当事人之间签订的合同。我们感觉合同是平等主体之间权利义务的最主要的依据,合同就是双方当事人之间权利的载体,所以我们接到案件以后首先要审查一下合同的效力问题,看看合同是否存在法律规定的无效情形。大家知道现在我们国家的大背景下,对合同主要采用的是鼓励交易的原则,一般不会轻易认定合同无效。例如合同法第五十二条第五款有一个违反法律或行政法规合同无效的强制性规定,在新的合同法解释中对于这个强制性的界定只是象征性的。也就是说在我们界定双方当事人不存在合同无效的情形的前提下,再判断合同是否存在违规的情形。

刚才大家讲到了一个基金分红的案子,主要是说基金公司在业绩好有大量利润的时候没有分红,基金行情不好的时候,基金净值缩水的时候,基金持有人受到了损失,就有一些律师牵头想要起诉基金公司。这个是损害赔偿之诉,就我的感觉来讲的话,我们首先要考虑这个损害赔偿之诉的请求权基础在哪里?合同的相对方是违反了合同约定的义务,还是违反了法律规定的义务。如果说是违反合同约定义务的话,那么就要审查双方当事人是否存在合同,合同约定的分红条件是否已经成就,如果他没有违反合同的约定的话,那么就要看是否违反了法律的强行性义务。如果两项都不能满足的话,我感觉当事人的请求权基础还是存在问题的。

胥洪擎:大家好,刚才听了大家的观点,我感觉深受启发。关于很多热点问题包括基金公司的分红,包括“老鼠仓”,在这里我做一点补充。
今天来了很多基金公司的同行,可能大家来自不同的部门。基金公司的监察部门,在基金公司内部,可以说是跟基金公司里的业务人员离得最远,跟基金持有人走得最近的人,我们在基金公司里通常是扮演黑脸的角色。我们关注的“老鼠仓”的问题,在基金公司内部是归监察部门负责监督、管理和执行。我们和基金经理之间就像是一个猫和老鼠之间的关系。而且基金经理不是一般的老鼠,他是明星级的米老鼠,你要管他,但是你又不能限制其在投资方面为持有人牟取合法正当的权益。不能说这个你管,那个你也要管。作为信托义务人,我们最大的义务就是要为投资人创造利益。大家可能也注意到了,现在责任的认定上,主要归纳为基金经理个人的责任,还没有上升到公司责任的角度。现在有一种监管趋势就是如果以后再出现类似于“老鼠仓”的行为,如果引起诉讼,那么要追究公司的责任。如果在基金公司的层面引发集体诉讼,可能会给基金公司带来灭顶之灾。
今年三月份下发的《投资人管理意见》对基金公司的义务细化到了公司全体员工投资申报和股权申报,而且对基金投资申报制度也进行了细化,我们基金监管部门的工作量也是突然增加,我们定期地登记,分析员工报上来的大量的投资记录,包括公司旗下的基金。这个事情的工作量是非常大的,甚至我们对公司内部的msn、qq都要监控,手机都要上交,包括我们的摄像头除了卫生间以外都是无缝覆盖的。我知道业内有一家基金公司装了一百多个摄像头,几乎是每个员工背后都有一个,而且像素要求是能看到屏幕上的字,我觉得这个是不符合监管的实质精神的,但是这种做法还是值得鼓励和肯定的。

基金公司是否履行法律的义务,是否这样就是履行了勤勉尽责的忠实义务,特别是发生了这个“老鼠仓”事件以后,我觉得这个问题值得拿出来探讨。我觉得这是一个猫和老鼠的关系,马克思曾讲过:如果你给我百分之三百的利润,我可以践踏一切道德准则。我觉得堵只是解决问题一种方式,但是始终不能解决根本问题。刚才监管部门有的同志提到说,现在开放式基金的基金经理如果不满足固定的薪酬和奖金这一块,通过购买这个基金,也可以通过良好的投资能力来获得收益。现在业内推出了基金经理“持基计划”让基金经理买基金,让自己的利益和基金进行绑定,但据说不是非常有效的。一般人可能不能理解,基金经理是一种非常稀缺的资源,如果没有良好的激励机制,基金公司是很难留住人才的。基金公司员工持股的问题在什么地方,高管以及那些金融业比较核心的人员我们应该怎样去激励,做好这方面的工作,我觉得是一个比较重大的进步。

顾佳:那我正好是接着胥洪挚刚才讲的内容,因为毕业之后一直在基金公司里工作,跟学术界可能差得比较远,跟实务界联系还是比较紧密一点。所以可能讲的话会有一点离书本比较远的感觉,在这里我就想谈谈自己在实务工作中的感受,跟大家分享一下。
其实从前两年“老鼠仓”事件出来以后,整个基金行业无论是从前台人员、市场销售,还是基金经理、后台人员还有财务其实压力是非常大的。大家也知道“老鼠仓”影响最大的是融通基金,在行业内部来说,融通基金的内控在行业内部即便不是最好的,也是中等以上的。那么在这样的一个公司里面会出现“老鼠仓”这样的一个行为,那么只能说明基金公司在这个方面是一点义务或是一点责任都没有尽到。那么还有一个就是刚才那位律师提到的,她的思想可能比较偏激,就是说老鼠仓在公募行业里可能是一个比较普遍的现象,但我既不能说“老鼠仓”是一个小概率的事件,也不能说它是一个大范围的事件。大家有没有想过,基金,特别是公募基金,都是暴露在阳光下,如果说这样的基金“老鼠仓”的范围是比较广的话,那么你想想私募、信托的情况会怎样?我个人对于基金行业的发展还是有些担忧的,如果大家观察一下私募基金和公募基金就会发现,从2009年年初到现在,基金经理的人数已经缩减到了几十人,这个就类似于水往低处流。大家可以想想,如果你是一个基金经理,所有行为都被监控,所有的msn、qq都被监控,所有的电话都被录音,所有的手机在上班时间都必须上交,所有的行为都必须在摄像头下,甚至我知道,有的公司连经理上厕所的时候都开着监控器。试问在这样的环境下,你愿意呆多久?这是我对基金行业非常担忧的一个地方,因为我们今天所做的讨论,法律法规的制定,包括监管的加强,我们主要的目的也是来促进基金行业的发展,而不是要来声讨或怎样。

所以结合这些情况,对基金公司而言,我们是不可能对基金经理的账户起到一个实质性核查的作用,就是说不管他申报得对不对,不管他有没有如实申报,这个实质性审查是没有办法去做的。那么这块以后还是有待于我们证券权威部门进行监管,比如现在所有的证券账户和资料都是由少数人来登记的,根据投资经理身份证号码是可以查出他们的交易账户的,如果监管部门来做了这件事情,不管是普查也好,是抽查也好,对于这种“老鼠仓”的行为还是有一定的威慑作用。在这种情况下,可能比我们现在的监控资料、无缝监测等手段的效果还要好一些。当然这个一方面要靠技术手段的发展,还需要人力资源的保障。人力资源在人力方面,在能力方面,都需要很大的提升。

江翔宇:听了大家的发言,我觉得无论采用什么样的方式,都很难完全杜绝这种情况的发生。关于内部监管机制,即使八小时之内可以通过摄像头进行监控,但很难控制到八小时以外,这需要一个综合的机制。
还有一个问题是信托人与受托人的关系究竟是怎么样的,受托人要基于诚信的原则履行信托义务,他要履行注意义务、忠实义务,要承担起责任来。这方面我比较赞同美国的公司型基金,它是把投资者组织起来,组成一个基金公司。通过基金公司委托投资顾问,委托托管银行。那么为什么要设立基金公司呢,基金公司有一个董事会,董事会的职能就是对基金公司进行监督。基金公司的董事会就是把投资者集中起来,按照美国法律的要求,董事会至少要有75%的成员是独立董事,这个比例是非常高的,他们是基金公司的独立董事,不是基金管理公司的独立董事,维护的是基金公司投资者的利益。他的地位和目前我们国内基金公司独立董事的地位是完全不同的。另一个渠道就是日本的模式,日本怎样解决基金管理公司不履行受托责任这一块呢?今天我们的李龙是从日本回来的,我们听听他的想法,让他介绍一下日本的情况吧。

李龙:日本的情况也是非常复杂,我在学校也只是学到一点皮毛。日本的基金行业是在上世纪八十年代发展起来的,日本存在公司型基金这种组织形式,日本也存在基金公司投资信托(他们称之为投资信托),对于如何界定投资信托管理人的责任问题,他们也是引进欧美的注意义务、忠实义务。怎样将这种信赖义务与大陆法系进行融合,他们也在研究。怎样将法律理念进行融合,同样面对着很多的困难,基金公司的管理层怎样对基金经理的责任进行追究?现实生活中这样的案例也是非常少。至于在基金管理上到底该不该分红,是分还是不分,我觉得还是存在一定的难度。2007年到2008年跨度有一年的时间,我觉得应该要及时地分红,但是我们又怎么来划分这个“及时”呢?是不是应该尽到忠实义务、注意义务?我觉得,一方面是投资者没有尽全力去把自己的权利义务维护好,因为股票市场肯定不可能永远是牛市,肯定要往下跌的,这种大的形势基金公司可能已经预期到了,可能会有损失,有损失的话我们就应该考虑分红及不及时?我们应该有一个策略。第二个就涉及到信赖义务的界定问题,这个问题我们国家在理论研究上还不是很明确,导致在适用上出现了困难。还有就是信息没有充分公开,吴弘老师在书里说过,阳光是最好的杀虫剂,如果我们能够更好地做到信息公开,那么可以很好地解决很多问题。

黄江东:非常感谢这位同志的观点,刚才大家讲了很多关于分红的问题,这是一个很复杂的问题。07年一直在涨,这个时候我们该不该分红?08年一直在跌,为什么这个时候我们没有分红?我们的基金是“受人之托,代人理财”,我们的基金经理是一个高收入的阶层,如果连这个事情都没有做好,那就说不过去了。有些人说基金产生的财富还不如农民种菜出来的实在,这样的想法比较偏激。

胥洪挚:我补充一点,大家对基金公司都有很大的预期,08年之前涨得很好是基于专业的判断,但是涨跌真正只有上帝知道,08年的下跌到底怎么减小损失?我知道是兴业和华夏公司 他们是给客户发放《告客户书》,告诉投资者这个市场已经超越了我们可以估值的上限,告诉投资者这个判断,如果投资者不服可以自己判断,可以赎回。可以考虑在每个季度的季报上进行通知,当然定期报告是非常专业的东西 不是每个人都懂。基金公司还是有义务,更好是要通过告知投资者的客户服务的形式,每月每周当涨跌超过一定的幅度,比如百分之三,我们都会来信或者来电提示投资者。这样体现了一种信息服务的关系。

江翔宇:今天的讨论非常热烈,法家都非常踊跃,最后我们有请华东政法大学的吴弘教授给我们发言。

吴弘:感谢大家坚持到现在,而且还做了功课。下午大家讨论得非常热烈,这么多年轻人汇聚一堂,讨论大家关心的市场热点问题。虽然人不是特别多,但是代表性比较强烈,有学者、学生、媒体还有基金。应该说对于今天这个议题,我们两个基金公司事前也做了充分的准备,这个问题也确实是现在法学界、法律实务界所关心的一些问题。大家今天的议题也比较集中,有了一些碰撞,也碰撞出了一些火花,但总的来讲是有共识的。我也不总结了,我也谈点我的看法吧。
第一个问题是修法问题。刚刚我们谈到了修法的意见,实际上修法的问题还没有真正地进入起草阶段,现在只是调研阶段,短期内想要有大的动作还是有困难的。刚才一个同志讲到去年我们讲银行监管时在上海也搞了一个调研组,也取得了一些成果,做了很多调研活动。应该讲大家谈的观点也代表了各个方面的意见,今天的讨论也指向了我们产业的四个基本特征,来自不同的部门、不同行业的人的想法有着明显的不同特征。目前关于基金法的修法问题、体例问题或者模式问题,基本上还是有着三种方案,即所谓的大中小三种方案。可能最最容易做到的就是小修小改,即是对监事要求的小修小改,一改大了就涉及到了体制问题。中国实际上都是体制问题。为什么在今年上半年发改委对产权基金的办法可以出台?针对这个事情,我们基金包括几家媒体也搞过征文活动,在座很多同志也参加了。可以说小修小改也能解决些问题,但是我们基金市场发展到今天,对法律应该提出更高的要求。大修大改是比较理想的模式,按照有些人的想法,要改善资产管理法,那就非常的大了。我们现在讲的财产关联,或者是资产关联先不要放进去。可能现在的状况是中改,除了在证劵基金法的基础上进行些小改,当然还是要包括一些体制上的大改。但是事情总是要有人做,总要有很多人对基金市场的发展做出贡献,今天大家谈的这些观点如果表现出来,也是对它建设的一种贡献。

讲到修法问题,我倒是有些想法。首先我们今天讨论的议题是比较集中,但是可以思路再开阔一点,基金法也好,其他法也好,我们在修法过程中的一个理念就是:法的理念不仅有个规范,还有个发展的问题。就基金法来讲,它不仅是我们现在基金市场上的规范法,还有个很重要的方面就是如何进一步促进基金市场的发展,现在在这个方面,无论在立法还是司法方面,还可以做很多很多工作。实际上,这个行业,或者说许多基金企业,或者其他方面也对基金法在促进行业发展方面提出了很多需求。刚才提到的公司型基金是一些研究当中都比较关注的一个问题。为什么公司型基金被很多英美法国家,特别是美国采用,也有着一定的原因。在基金的治理结构方面肯定是有着我们契约型基金所无法比拟的优越性,所以它才存在。当然现在的领导包括副领导也比较重视公司型基金的问题。还有前两年我们研究比较多的中国的基金治理结构问题,可能更多的人选择公司型和合伙型。特别是有限合伙出来以后,对基金的发展起了很大的作用。这里面真的是有许多优越性,是其他方式所无法代替的。所以法不仅有规范作用,还有发展作用,对此我们也不能忽视,不能仅仅看它的一面。基金市场我们要继续发展。基金本来就有很多优越性,之所以这些年来能够得到迅速的发展,就是因为它有它的长处,所以我们要继续发展,而且可以预见到未来还会有更好的发展。所以我们在座的年轻人还是有很多可以施展的空间。我们修法一方面就是要促进市场的发展,既然要发展就要用发展的眼光来看问题,即使存在一些问题,也应该在发展中加以规范。想想看十年之前基金是什么概念,今天的基金又是什么概念。即使是基金的规范问题,我们也要用发展的眼光来看待。十年之前的基金,现在看过去是原始的状态,但是再过十年我们讲今天的事情,分红不分红、老鼠仓的问题恐怕又是非常低级的问题。社会在发展,但我们也不能说等待未来再发展,我们还可以有所作为,法治要不断地推向前进。

因为我们已经很多东西可以借鉴,包括刚刚介绍美国、日本,我们有很多现成的东西可以直接拿,但是这又涉及到另外一个理念,修法的一个基本理念,就是国情的问题。刚才大家讲基金的性质就是信托,现在还有很多人怀疑它的信托性质,但是无论你采用哪种治理结构,无论是公司型还是契约型,从本质上说还是信托。既然是信托,那么理念上还是要用信托的理念,不能有所动摇。所以在我们的修法过程中也是这样,既然是信托的理念,那么不论是美国还是日本的制度,一定可以有所借鉴。如果你感觉美国的制度有困难,日本的制度却没有,那么我们讲这就叫做借鉴的意义。日本制度的最大困难就是从英美法向大陆法转移过来,嫁接进来。像刚才大家介绍到的投资信托,这种东西能够转移到日本的制度里,这对我们来说真的是一种启发。但同时要考虑到我们的国情。我们国情最大的特点就是我们社会的诚信程度还有待进一步提高。因为大家知道基金是一种信托,信托是建立在一种高度诚信的基础之上,但我们整个社会的诚信程度是相对低的。这个不是我们呼吁一下,几年甚至十年所能够解决的,这是中国几千年来传统文化所奠定的。我们只讲中国传统文化当中比较早的糟粕包括不诚信,商业活动比较提倡相互之间有所欺诈,所谓无商不奸嘛。那么在这种情况下,对信托的了解、对基金的发展是有一定的影响。所以我们在这个过程中要考虑中国的国情,一方面我们要不断地加强我们整个社会的诚信,另外一个方面,我们也要通过法治培养和提高整个社会的诚信程度。我想,向全民普及基金的知识,也就是提高全民诚信程度的一种方法,普及诚信文化。前两年很多人说俏皮话,不买基金因为不知道基金是什么东西,反正基金它不是东西。通过普及基金知识,提高整个社会的诚信程度。既然讲诚信,那就是双方面的,即是基金管理人,是受托人的义务,恐怕也是委托人的义务,每一方该承担的都要承担。这样就引出我的第三个理念,那就是信托义务。我想对于信托义务,刚才有很多同学都论述了,包括忠诚义务、勤勉义务,包括善管义务,也就是善良管理人的义务。之所以规定这些义务,我想跟我国的国情有关,缺乏文化积淀有关。所以我们现在即使有这种要求,但是做起来还有一定的难度,只能逐步地推进。刚才我听了你们的争论,其实我也感觉到,管理人一方怎么来履行勤勉义务呢?我想可以有些基本的要求,也有些基本的判断。如何判断呢?我想就像商法里讲的商业判断原则,根据这个行业的一般原理来判断。不管是程序,该怎么做,还是实体,要做到什么程度,我想还是应该按照一般的市场做法,比方说借鉴国外的市场经验,并考虑中国的实际来判断,该做的做了,那就是免责,不管是程序还是实体。但是你没有做好,或者只是形式上过一过,实质上没有做到,我想这个责任是不能免的。

另外,我们在讨论责任的时候,像管理员的责任,听了大家刚刚的争论,我想两个方面的问题还是应该有所区别。一个是管理人对外,即和投资对象的法律关系的问题,另外一个方面回到基金内部他和委托人之间的关系。作为一个商业投资者,机构就是建立在别人的投资的基础上。金融危机后国外有许多案件,包括香港十六家代销银行跟投资者达成的协议就是投资者的损失由十六家银行来弥补,当然弥补的方式是回购。65岁以上的打7折,65岁以下的打6折,还要看年龄。然后商业投资者与对外投资者是愿赌服输,但管理人对投资人又是回购,又是一个责任承担。这个时候就不能愿赌服输了,要判别投资者的不同种类。国外把投资者分为四大类,分得很细,我们国内叫合格投资者,反过来讲叫不合格投资者。我们应该在处理不同关系的时候要有所区别,也就是说要有不同的标准,这也涵盖了责任。这个是大家讲到的修法当中的问题,我顺带讲下理念。
另外一个,今天又很多同学讲到监管上的一些问题,我都觉得谈得是比较好的。说明我们监管部门在认识上对于市场还是愿意加强监管的。有些问题,比方说分不分红、责任承担不承担,还是要回到信托原理上来考虑,包括承担责任的程度、分红的时机。当然,对信托这个问题认识得越深化,取得共识的可能性就越大。还有就是有些同学讲到的公募私募,两者的标准还真的是不一样,大家都掌握得比较清楚,这跟大家刚才讲到的投资者的分类是有关系的。另外,就我们国家的现状来讲,还涉及到社会稳定问题,这是个政治问题。我们既要掌握法律问题,政治问题也要考虑。至于讲到基金经理的背信交易行为,也就是所谓的老鼠仓的问题,恐怕也不是中国特有的,但在中国讲起来比较典型,影响比较大。在这种情况下,法律的态度肯定是比较明确的。刚才有同学提到严惩机制,国外对于这个行为不能说没有,但一旦发现了可以说是严惩,这个威慑力对双方当事人还是很起作用的。你想,就是为了这点钱有可能一辈子或者今后在这个岗位上可能获得的其他更多的利益也会被忽视,为一时的邪念还是不值得。在这种情况下,严惩机制可能更重要一点。当然我们国家的法律惩罚体制中的“严惩”比较少。特别是刑法修订以前,我们对老鼠仓行为是约束性处罚。我们现在讲唐建的贡献,我们在将来的法制史里是肯定能看到唐建的名字,正因为有唐建才有刑法的修改,才有了“背信交易罪”这个罪名,所以绝对是在法制史上有贡献的,至少金融法里有他的一笔。应该这么讲,我国的法制史在不断地健全,这是一个过程,而且我相信未来对背信行为的严惩恐怕是必不可少而且是越来越多的。
大家讲了很多问题,我也不能面面俱到。我真的是受到了很大的启发,刚才也有不少同志对今天这个会场热烈的气氛表示很高兴,也很愿意更多地参加这样的活动,希望有更多交流的机会。我们原来也同很多基金的同志交流过,因为今天参加活动的都是基金公司监察部门的同志,如果有这么一个平台进行这样交流,而且是跟我们法学法律界的朋友一起交流,还是有很多共同语言的。基金这个问题大家都比较感兴趣,今天的法学沙龙在两年前就举行过,当年讨论的就是私募基金的问题。我们今年上半年跟律师协会专门搞了一个中型的研讨会,也是专门讨论基金的法律问题,也讨论了比较多的内容。大家对基金法的确是比较感兴趣,而且基金法也的确有很多热点值得研讨,加上我们可以经常聚聚、交流信息,大家共同受到些启发,这样的确很好。所以我们也考虑是不是在法学会下面建立一个平台,目前来讲我们就叫基金法的论坛。我们也可以定期举行一些活动。今天结束之后再群议是不是要建立类似一个小班子。未来我们可以搞一个金融法研究会下面的基金法的专业委员会,希望大家积极参与。当然只要大家认为有必要,我相信法学会一定会积极支持的。这本身是有益于我们的法制,有益于我们市场的发展,鼓励我们青年的成长。如果大家认为有必要、有兴趣,我们来做好服务工作。我就讲这些,谢谢大家。

张志军:今天的沙龙,领导非常重视,大家参与非常积极,讨论非常热烈,我建议我们所有青年朋友一起感谢领导对我们青年人的支持、关心,感谢吴老师对我们青年人的点拨和指导,同时也感谢法学会。今天的沙龙到此结束,谢谢大家。

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