第十四次青年法学沙龙-利来app登录

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第十四次青年法学沙龙--重罪案件中刑事和解的正当性与可行性

2012-07-19 06:32:56 字体:

主办单位:上海市法学会
上海市第一中级人民法院
时间:2008年10月9日 下午14:00—17:00
地点:上海市法学会一楼“会员沙龙”活动室
记录人:李  剑  (华东政法大学2007级经济法学专业研究生)
              卢  慧  (华东政法大学2007级民商法学专业研究生)

 一、讨论的案件材料
 涉及刑事和解制度操作的死刑适用案件4起,分别为陆洪亮故意杀人案、林云洞等七人故意杀人案、祁振强抢劫杀人案、汪成故意杀人案。
 案例一:陆某某故意杀人案
2006年12月25日凌晨2时许,被告人陆某某在本市帝豪娱乐总汇经人介绍后将被害人蹇某带出嫖娼。后蹇某打电话给其友王某,要求王某提供暂住处使用,得到王某同意后,蹇将陆某某带至本市茅台路王某的暂住处,王某外出回避。陆某某与蹇某发生性关系后,因双方言语不和发生争执,陆即采用扼颈、胶带缠头面部等手段,致被害人蹇某因机械性窒息合并失血性休克死亡。当日凌晨5时许,陆某某想到与王某见过面,为掩盖杀人罪行,起意杀害王某,遂用蹇某的手机给王发短消息让其回来。后陆某某趁王某进门不备之机,采用扼颈、胶带缠头面部等手段,致被害人王某因机械性窒息死亡。嗣后,陆某某窃得两名被害人的手机等物逃离现场。当晚,陆某某被公安人员抓获。
在本院审理过程中,被害人蹇某的父母向本院提起附带民事诉讼,要求判令被告人陆某某赔偿人民币47万余元,被害人王某的家属未提起附带民事诉讼。期间,被告人陆某某的父母与两名被害人的家属分别达成赔偿意向,如果法院判处陆死缓,愿意赔偿给两名被害人家属共90万元人民币,两名被害人家属均表示谅解,并出具书面申请请求法院对陆从轻处罚,判处死缓。
 案例二:林某某等七人故意杀人案
2005年10月16日凌晨3时许,被告人林某某因其与女友无故遭人殴打,遂为报复而纠集被告人付某某等六人携带砍刀等凶器至本市松江区泗泾镇江川路、沪松公路路口附近寻找对方。后林某某将正在此处的被害人黄甲、黄乙等人误认为先前殴打其的人,遂指使并伙同其余六名被告人持刀对黄甲、黄乙等人相继追砍,致使被害人黄甲和黄乙均因被刀砍致失血性休克合并颅脑损伤而死亡。
公诉机关认为,林某某等七名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款之规定,应以故意杀人罪追究刑事责任,故向一审法院提起公诉。审理过程中,两名被害人的家属向本院提起附带民事诉讼。
另查明:庭审后,被告人林某某的家属因觉得林某某罪行极其严重,难逃一死,故自行与被害方进行联系,称愿出资人民币30万元,要求被害一方能以此请求法院对林某某酌情从轻处罚,不判处极刑。被害方向法庭表示,若林某某家属确能按此数额赔偿,他们愿意接受并请求法院不对林某某判处极刑。
 案例三:祁某某抢劫案
2007年3月14日20时许,被告人祁某某携带一把羊角榔头为作案工具,在本市沪航公路奉贤区a30路段处拦乘由被害人何某某驾驶的牌照号为沪c54810的价值27,788元的奇瑞牌轿车,谎称去本市金山区朱行镇。当车驶至本市金山工业区金流路段时,祁某某将何某某骗下车,用上述榔头猛击何的头面部多下,致何某某因颅脑损伤而死亡。而后,祁某某将何某某弃尸路边,劫得价值643元的厦新牌m3型移动电话一部等财物,并驾驶该车至本市奉贤区西闸公路某照明店门口停放,在将上述榔头扔在西闸公路附近河里后,再拦车返回家中。次日,祁某某将该车由原停放处开至本市奉贤区泰日镇泰青公路浪漫年华浴室门口停放。
同月17日,被告人祁某某被公安机关抓获。案发后,祁某某在家属帮助下赔偿被害人家属经济损失15万元,被害人家属表示谅解并请求法院对祁从轻处罚。
 案例四:汪某故意杀人案
2006年8月20日下午2时许,被告人汪某窜至被害人顾某某居住的本市金山区亭林镇某号三层楼房底楼北厢房内,用手持板凳猛砸顾的头部,用手捂闷顾口鼻、扼压顾颈部及用从现场所取的菜刀割顾颈部等方法,致被害人顾某某因机械性窒息合并失血性休克而死亡。庭审中,被告人汪某当庭表示认罪、悔罪,并向被害人家属赔罪,请求其家属代其向被害人家属进行赔偿。庭审后,被告人汪某的父亲和姐姐多次通过被害人的诉讼代理人向被害人家属表示赔罪,并变卖老家房产,筹措了人民币八万元代汪某进行赔偿。双方达成了和解协议,被害人家属向法院提交撤诉申请,撤回对汪某的附带民事诉讼,并放弃要求民事赔偿的实体权利,希望法院在对被告人汪某量刑时酌情考虑民事赔偿方面的和解情况。

 二、研讨议题
 1.在司法实践中,刑事和解已经在轻伤害案件、过失犯罪案件及青少年犯罪案件中得到了相当广泛的适用,在故意杀人、故意伤害致人死亡等重罪案件中也有了一定程度的涉及,如何理性地看待当前刑事和解从轻罪案件向重罪案件扩大适用的现象?
 2.广东东莞中院在抢劫致人死亡案件中尝试“赔钱减刑”引发学术界和社会民众的激烈争议,这种观点的分歧反映了社会各界的认识尚不统一,如何剖析蕴含在不同观点背后的价值理念冲突?
 3.从目前实践情况来看,由于重罪案件中刑事和解的适用本身在理论上就存在较大争议,因而,司法实务部门尚未出具相关的指导性意见。而重罪案件通常会对当事人的权利义务产生重大影响,且刑事和解也已在重罪案件中得到了一定程度的适用,从哪些方面建立重罪案件刑事和解的操作规范?

 三、研讨会记录

 江翔宇:各位来宾、朋友,大家下午好!我们的沙龙现在正式开始。今天下午的沙龙是由我们上海市法学会和上海市第一中级人民法院共同主办的,主题是“重罪案件中的刑事和解的正当性和可行性”。上海市第一中级人民法院和我们上海市法学会是友好合作单位。我们本次的青年法学沙龙为什么选择“重罪案件中的刑事和解的正当性和可行性”这样的一个主题呢?因为去年上海市法学会、上海市高级人民法院和司法局共同举办过一个“化解社会矛盾和多元调解机制”的研讨会,目的是为了探索构建化解社会矛盾的调解机制,从而提升我们调解工作的水平。这个研讨会上专家学者们也曾经对这个问题作出过一些研讨。因此,我们觉得刑事和解是一个比较具有前瞻性的课题。同时,对于刑事和解问题,有些单位和学者已经有过了一些相关的研究,比如说我们上海市第一中级人民法院,包括李翔教授、孙万怀教授,以及杨浦检察院等。因此,我们觉得把刑事和解的正当性和可行性问题作为我们本次法学会青年沙龙的主题,是有一定的争点和前瞻性的,不管是从理论上还是从司法实践上来看都是很有讨论的价值和意义的。
在今天的活动开始之前,我想首先介绍我们的两位嘉宾,一位是复旦大学法学院的谢佑平老师,另一位是上海交通大学法学院的张绍谦老师。我们的青年法学沙龙虽然主要是青年人的活动,但是我们也会邀请若干名相关领域内的知名学者,请他们对我们的活动进行指导和点评。让我们现在用掌声首先感谢两位嘉宾老师的到来!接下来,我们有请本次青年法学沙龙的主办方之一、上海市第一中级人民法院研究室的主任王珊女士为本次沙龙致辞,大家欢迎!

 王珊:各位学者、各位法学同仁,大家下午好!本次青年法学沙龙是由上海市法学会和我们一中院共同举办的,这个刚才江老师都已经介绍过了,我就不再重复了。我们本次沙龙的主题是“重罪案件中刑事和解的正当性与可行性”,应该说这个主题是在目前的法学理论界和司法实务界,大家都非常关注的热门话题,同时在理论界和司法实务界也都存在着不同的观点。所以,今天有很多的学者、专家到场参与讨论,我相信我们今天的沙龙一定会非常的充实,大家也会获得很大的收获。由于时间关系,我就不多说了,非常感谢大家来参加这次沙龙,也预祝我们本次的沙龙取得圆满的成功。下面,我就把时间交给我们的主持人。

 江翔宇:我借此机会也介绍一下我们的青年法学沙龙。我们青年法学沙龙从2003年就开始建立了,活动的宗旨就是为上海的青年法学学者、法律工作者创建一个开放性的平台,主要是创造一个学术交流的机会。几年以来,我们的活动内容主要有:第一就是像我们今天的沙龙一样的学术讨论,还有一种形式就是不定期的到外面进行一些联谊活动,当然每次联谊也是有一些主题的。今天已经是我们的第十四次学术沙龙的讨论了。我们也非常希望大家今后能够更多地参与进来,我们的主题都是开放性的,希望大家能够对我们讨论的主题提出一些建议。
今天参与本次沙龙的除了有法院系统的一些法官和检察院系统的检察官外,还有大学的专家学者,以及一些律师。我们希望每次活动都能够把各领域的专家学者和相关研究人员凝聚起来,这是我们的目的。同时,我们也希望借助于这样的一个平台,发出青年人的声音,利用我们的法学知识,为社会发展和进步作出一些贡献。对于今天这样的主题,我们也希望在最后能够提炼出一些东西,通过相关的渠道表达出来。在沙龙开始前,我建议大家首先作一个简短的自称介绍。下面我就把话筒传递下去,大家可以依次轮流作一下自我介绍。

 唐震:大家好!我是上海市第一中级人民法院研究室的唐震法官。

 余剑:大家好!我是上海市第一中级人民法院刑一庭的余剑。很高兴能够在这里见到很多老朋友、新朋友,以及一些专家学者,希望大家在今天下午的讨论中能够积极的发言,从而形成一个比较好的氛围。谢谢大家!

 朱文超:大家好!我叫朱文超,来自于上海市第一中级人民法院刑一庭,毕业于华东政法大学硕士研究生院。很高兴今天下午能够参加这次沙龙活动,有机会和大家进行交流,求教于各位老师,谢谢大家!

 董礼洁:大家好!我叫董礼洁,今年刚刚毕业于上海交通大学法学院,在上海市第一中级人民法院研究室工作。因为是刚毕业,看到有这么多的专家学者,我感到非常的亲切,也非常高兴能够参加这次的沙龙,谢谢!

 李长坤:大家下午好!我是李长坤,来自于上海市第一中级人民法院刑二庭,非常高兴今天下午能够和各位专家学者进行交流和沟通。

 孙海峰:大家好!我是长宁区人民法院研究室的孙海峰,很高兴能够有这样的机会和大家交流。谢谢!

 范红旗:大家好!我是中国浦东干部管理学院办公厅的范红旗,很高兴今天能够参加这样的一次讨论,谢谢大家!

 高志刚:大家好!我是上海政法学院的高志刚,我现在是在上海政法学院法理学教研室工作。很高兴能够参加这次的沙龙,谢谢!

 卫磊:大家好!我是上海政法学院的卫磊。

 张善根:大家好!我是华东政法大学新来的社会学系老师张善根。可能对于法学的问题我不是很了解,因此很高兴能够有机会参加本次活动,向大家学习,并衬托一下大会的气氛。谢谢大家!

 程丽娜:大家好!我是来自于徐汇人民法院研究室的程丽娜,今年也是刚刚从华东政法大学毕业,第一次参加这样的活动,心里感到非常的荣幸和高兴,希望能够得到各位前辈和老师的指导,谢谢!

 陈颖婷:大家好!我是来自于上海市法治报社的记者陈颖婷。我觉得各位在座的都是法律方面的专家,我是彻底的门外汉。所以,我今天就是本着学习的目的而来的,谢谢大家!

 刘艳燕:大家好!我叫刘艳燕,我现在在卢湾法院研究室工作,我是今年毕业于清华大学法学院的,很高兴能够来到这里和大家交流,尤其是能够向在座的华东政法大学的老师和前辈学习,谢谢!

 许浩:大家好!我是来自于卢湾法院刑事审判庭的许浩,谢谢大家!

 张勇:大家好!我是来自于华东理工大学的张勇,非常荣幸地能够在这里见到谢佑平老师和张绍谦老师,还有在座的各位专家学者,也很高兴能够参加本次沙龙活动,和大家一起讨论刑事和解问题,这是一个进行交流的非常难得的机会,谢谢大家!

 李雨洋:大家好!我是张老师的学生,我叫李雨洋。很高兴能够有这样的一次机会向各位学者、老师和法院的同志们学习,谢谢大家!

 曹坚:谢老师、张老师和各位专家学者、同仁,大家下午好!我是上海市人民检察院二分检的曹坚,谢谢大家!

 汪明亮:大家下午好!非常抱歉我有一点迟到。我是复旦大学法学院的汪明亮。谢谢大家!

 李翔:大家好!我是华东政法大学的,我叫李翔,现在是杨浦区检察院挂职作副检察长,分管公诉和研究室,谢谢大家!

 孙万怀:大家下午好!我叫孙万怀,来自于华东政法大学。感谢上海市法学会和上海市一中院为我们提供这么好的一个平台和机会进行交流,谢谢大家!

 姚建龙:大家下午好!我叫姚建龙,也是来自于华东政法大学,目前在华东政法大学青少年犯罪研究所工作。谢谢大家!

 杨力:我叫杨力,是上海交通大学法学院的老师,谢谢大家!

 徐美君:大家好!我是复旦大学法学院的徐美君,我的主要研究领域是刑事诉讼法学、证据法学。目前正从事刑事诉讼法学、民事诉讼法学的教学和科研工作。

 王永杰:大家好!我是来自于华东政法大学的王永杰,很高兴能够参加本次沙龙,谢谢大家!

 江翔宇:大家都各自做了一个简短的自我介绍。今天的人气特别旺,过会还有上海财经大学法学院的麻国安老师和华东理工大学的叶慧娟老师会赶过来。我也作个简短的自我介绍,我是上海市法学会的,我姓江,叫江翔宇。在座的我的同事我也介绍一下,王健、张志军、程维等同志,他们也都是我们研究部的成员。刚才大家在进来的时候,都留下了详细的签到信息,我们过一阵子会做成详细的通讯录,包括我们本次沙龙的讨论情况,都会有全文的文字记录,整理出来之后我们会发给大家。我提前和大家说一个通知,晚上一中院举办了一个晚宴邀请大家参加。另外,在外面门口有我们上海市法学会今年2月份创办发行的杂志《东方法学》,大家可以自由索取、查阅。现在我的任务完成了,下面,我把话筒交给王恩海博士,请他来主持我们本次的沙龙活动。

 王恩海:非常感谢上海市一中院和上海市法学会为我们提供这样一个交流的平台和机会,让我们能够坐在一起讨论重罪案件中的刑事和解的正当性和可行性问题。根据法学会之前和我所说的安排,本来是由两个人来主持的,结果一中院的陈副主任因为意外情况而无法出席,因此今天就只有我一个人在这里主持。担任主持人的任务,实际上就是一个串联的角色。我这是第二次参加这样的一个活动,根据我的经验和建议,在座的各位千万不要腼腆,因为你可能基本上是抢不到话筒的,沙龙的时间是有限的。以上是一些本次活动的简单介绍,主要是感谢上海市法学会和上海市一中院提供给我们这样的一个机会在一起讨论。
今天我们所要讨论的主题是:重罪案件中刑事和解的正当性和可能性。为什么要讨论这样的一个问题,刚才江翔宇同志已经给大家作了一个简单的介绍。因为在现在的刑事诉讼中对轻罪案件,尤其是未成年人案件、轻伤害案件、过失犯罪案件中运用刑事和解的工作做得非常好。如果我没有记错的话,北京市朝阳区人民法院还搞了一个试点,影响比较大的还有湖南省检察院在全省的范围内,让全省的检察院系统实施轻罪案件的和解。但是,在司法实践中,面对重罪案件,逐渐出现了这样的一种现象,那就是被害人和被告人自己协商好之后,把协商的意见交给法官说只要对方愿意赔钱,我就愿意放弃追究他的责任。最早的引起争议的是广东东莞的一起案件,在社会上引起了非常大的争议,当时的记者把这种现象称之为“赔钱减刑”。关于“赔钱减刑”的争议是非常大的,我在网上搜索了一下,发现最近山西的一个案件,这个案件是99年发生的,案发后犯罪嫌疑人跑掉了,后来双方协商好之后就送被害人去治疗。结果过了几个月之后,实在是没钱支付了,犯罪嫌疑人就跑掉了,潜逃了六年,回来自首。自首之后,检察机关通过了很多的程序,把全国人大代表、各级委员、立法机关等都召集起来开了一个会,商讨处理的意见。最终,检察机关在审查起诉阶段就作了一个不起诉的决定。这些案件都需要我们去探讨。
刚才江翔宇说让我自己简单地说一点,也就是关于刑事和解这个问题的研究价值。我认为这个问题的研究价值主要是体现在刑诉和刑罚两个方面。诉讼法方面我也不是太懂,等会我们会邀请谢佑平教授在我们发言完毕后为我们作一个最终的点评。从刑罚的角度看,可能会涉及到比较多的问题,我这里就简单地讲一讲。我们说刑罚的目的是预防,在座的我们所有人在考虑给犯罪定罪量刑的时候,实际上都有一个报应的概念在里面。在这其中,报应的因素应该占多大比例,预防的因素应该占多大比例?我们查看一下刑事和解方面的论文和文章,会发现这些文章上都说刑事和解起源于西方的恢复性司法制度。那么,对于西方的恢复性司法制度,我们应该怎么样把它和中国的司法实践紧密地结合起来呢?再比如说,陈光中教授他就认为刑事和解制度并不是来源于西方,而是来源于中国古代的“以和为贵”的精神和文化传统,我们应该怎么样去理解这些东西?应该说这都涉及到了非常多的问题,不仅有理论方面研究意义,也具有司法实践的指导意义。
我们今天的主要议程,大家手里拿到的材料中都有,之前上海市法学会和上海市一中院就确定了有三个分议题,分别由三位一中院的法官结合他们在司法实践中所遇到的案件情况,就自己所涉及的问题做一下报告。在每个报告之后我们在座的各位学者再进行发言。我刚才已经提醒过各位了,大家一定要踊跃,否则就可能拿不到话筒了。最后是由我们的谢佑平教授和张绍谦教授为我们作一个最终的点评。接下来,我们首先进行我们的第一个议题,由一中院的李长坤法官为我们作主题演讲。他的主题演讲的主要思想就是我们刚才所说的,在轻伤害案件中刑事和解得到了广泛的适用,并在重罪案件中也有了一定的涉及。那么,我们要如何理性看待当前的刑事和解,从轻罪案件向重罪案件不断延伸、扩大适用的现象?下面我们就有请李长坤法官发言。

 李长坤:我的发言就围绕我们的第一项议题来展开,也就是关于如何理性地看待当前刑事和解从轻罪案件向重罪案件扩大适用的现象,我的发言就讲五分钟左右,算是为本次沙龙的讨论抛砖引玉。刑事和解作为我们刑事法领域内的一个新现象、新课题,在我们的构建和谐社会的司法实践当中得到了广泛的关注。关于刑事和解的适用范围,在我国主要是适用轻罪案件、过失犯罪案件比较多,这在我们的理论界和实务界已经达成了共识。但是,对于重罪案件乃至于死刑案件中能否适用刑事和解制度,观点各异,争议很大。基本上说,主要有以下几种观点:一种观点认为除了那些必须判处死刑立即执行的案件以外,其他的案件中都存在引入刑事和解制度的合理空间;第二种观点认为,在未成年人实施的部分协助犯罪重罪案件当中可以引入刑事和解,但是在成年人实施的重罪案件中不可以引入刑事和解;第三种观点认为,刑事和解制度只能限制运用于那些有可能判处三年以下有期徒刑的刑事案件中。
总体来看,我觉得学界对于重罪案件中刑事和解制度的适用范围所持的是一种比较谨慎,或者说比较保守的态度。从我们的司法实践来看,现在还没有看到关于故意杀人、故意伤害致人死亡等这类案件中适用刑事和解的制度性规定。那么,我们是否就可以下结论说在我们重罪案件审理的司法实践当中,完全没有适用刑事和解的实践和精神呢?我想是很难得出这一结论的。比如说,我们法院在审理死刑案件的过程当中,常常以被告人积极赔偿被害人的损失,请求被害人的原谅,作为量刑的一个考虑情节。我想,这也是在一定程度上体现了刑事和解的精神与实质。所以,我认为从我们的司法实践来看,在处理重罪案件的时候,包括死刑案件在内,都是存在着刑事和解的实践和操作。当然在具体的个案当中是否能够实行刑事和解,不管是应该由合议庭的合议来决定,还是其他的制度设计,都往往会存在严重的分歧。大家都关注重罪案件中引入刑事和解,会不会产生不良的社会影响效果,引发“同罪不同罚”的社会负面认识,或者说会对传统的报应正义的刑事司法理念构成一种冲击。所以说,在案件的审理当中,我们法官只能依靠自己的审判经验和智慧,根据案件的具体事实、情节、当事人的要求,以及社会的接受程度等多方面的因素,综合考量之后作出判决。
我们今天沙龙中所涉及到的四个案例都是真实的案件,也是有着不同的处理意见,我想在座的各位专家学者肯定也会有不同的看法和意见。同时,在我们的刑事和解的具体实践当中,我们并没有建立起独立的、规范的刑事和解制度,重罪案件当中的刑事和解实际上与刑事附带民事的调解是紧密联系的。在我们的司法实践当中,附带民事的调解,除了强调要就被害人的损失进行一定的赔偿以外,通常被告人在积极赔偿的同时,大多会向被害人赔礼道歉,而被害人在接受了赔偿和道歉后通常也会对被告人表示原谅,并请求法院对被告人从轻量刑。因此,可以说重罪案件中的附带民事调解实际上在一定程度上已经体现出了刑事和解的因素,与我们今天所说的刑事和解制度有点殊途同归。
那么,这是否意味着我们完善了我们的附带民事调解制度就可以替代刑事和解制度的适用呢?我想还是有困难的。因为,这两种制度设计的出发点是不同的。刑事附带民事诉讼制度主要是为了解决因犯罪所导致的被害人经济损失的赔偿问题,它所涉及的数额往往是在调解过程中所确定的比较核心的物质损失,而刑事和解制度则更注重于被害人精神上的一种抚慰,以及社区关系的修复,更体现的是被告人的回归和改造,它不一定体现为金钱方面的关系,刑事和解甚至可以在没有亲情因素的场合下进行。
所以,有关于在重罪案件中引入刑事和解制度的正当性和可行性问题,我想除了在重罪案件中引入刑事和解更能够体现刑事和解所具有的广泛的社会效果和社会价值、法律价值,契合了我们所希望的构建宽严相济的刑事政策的本质要求,有利于贯彻实施慎杀、少杀的刑罚政策,也符合当今世界刑事和解适用范围不断扩大的一种发展趋势之外,实际上刑事和解也是我们刑事司法实践当中的一个要求,需要我们从理论的高度对重罪案件中大量存在的虽无刑事和解之名,却有刑事和解之实的刑事和解行为的幅度,加以引导和规范,为重罪案件当中刑事和解制度的适用提供一条合理的出路。这样也可以避免司法实践当中因盲目适用刑事和解,而造成“同罪不同罚”、“以钱买命”等这样一些司法不公的现象。我就谈这些,谢谢大家!

 王恩海:刚才李长坤法官主要是为我们讲了一下他的基本观点,我如果没有理解错的话,他对于在重要案件中引入刑事和解是一种比较谨慎的支持态度。他认为引入刑事和解是契合了我们宽严相济的刑事政策的本质要求,以及有利于贯彻实施慎杀、少杀的刑罚政策,也符合当今世界刑事和解适用范围不断扩大的一种发展趋势;同时他也对于我们可能在实践中出现的“同罪不同罚”的司法不公现象表示一些担忧,希望能够建立规范的刑事和解制度。那么,下面我们就请各位专家学者们围绕刚才的议题,即我们应该如何看待刑事和解从轻罪案件向重罪案件不断扩大适用的现象,发表自己的观点和意见。

 姚建龙:经过王博士的煽动之后,我发现自己还确实需要把握住机会,如果真的出现他所说的那种拿不到话筒的情况的话,我想那将会是很遗憾的一件事情,因为之前我刚从松江开了一个多小时车才赶到这里。我有两点想法想谈一下。因为所涉及的案件都是命案,所以我觉得应该重视,毕竟生命本身是很宝贵的,所以,我所说的重视就是指命案。这是我们今天讨论的基础,这样确定了的话,讨论起来也方便。第一问题,我们今天坐在这里的同志,几乎都是法律工作者,讨论的议题是和解的问题。其实我觉得我们今天所要讨论的问题,严格说来不是一个法律问题,而是一个社会问题,甚至是一个政治问题。在座的各位可能对于刑事和解的期待,对于它的法律效果的期待,我觉得可能是远远弱于对它的社会效果的期待。这是我对于讨论刑事和解这个主题,我的一个非常明显的想法。
第二个观点是“以和为贵”的思想。“和”就是指和平,什么叫“和为贵”?我不是按照我们传统的思想来解释。实际上刑事和解不仅仅是种手段,我认为它更重要的是一种刑事政策,是一种在案件的处理过程中可以具体适用的刑事政策,也应该是贯穿于所有的刑事案件中的一种刑事政策。我们现在为什么会发生争议呢?因为刑事和解的过程和刑事和解的结果是否可以影响案件的最终处理,我们把这两个问题混在了一起。我们感觉所谓的刑事和解,就是在最后刑事和解的结果一定是可以影响案件的最终处理情况的,比如说以前判处死刑的,在刑事和解之后就应该判死缓,我们通常认为这才是刑事和解。我认为,刑事和解的过程和刑事和解的结果两者之间是两个问题。两个之间之所以会发生争议,主要的争议点就在于:刑事和解的结果会不会影响案件的最后处理结果,以及刑事和解的结果应不应该影响案件的处理结果?对于刑事和解本身可不可以在刑事案件中适用,以及它是否具有正当性和可行性,我觉得这个应该是毫无疑问的。
第三个观点是“和而不同”。我说在重罪案件当中我认为刑事和解肯定是能够适用的,而且是有它的正当性的,那么它与轻伤案件和普通的刑事案件最大的区别就是“和而不同”。对于轻伤案件和普通的刑事案件,它的处理结果是可以影响案件的最终处理结果的;但是,对于我们所说的重罪案件,实际上现行的法律我们如果仔细地审查一下就会发现,我们的法律留给我们可以适用的空间是非常狭窄的,几乎没有适用空间。我们没有哪一个法律说在这种情况可以作出相对从轻的处理结果,所以说它基本上应该是没有法律空间的。在这种情况下,我的一个基本观点是,我们在重罪案件中讨论刑事和解,可能我们看到的最典型的结果就是犯罪人含着热泪和被害人的家属或者被害人本人依依惜别,然后走上刑场,最后一声正义的枪声结束了他的生命。这才是我们重罪案件中的刑事和解,这才是一种正当的情形。所以,可能会有人说我的观点可能有点左,认为我们是否应该采取更宽松的态度对待。我觉得不应该这样认为。因为这次我在云南遇到一个案件,这是一个非常令人愤怒的案件,在云南还被拍成了一个dv作为一个成功的案件,到处宣传说如何在重罪案件中正确地贯彻了宽严相济的刑事政策,以及刑事和解的成果。我把这个案件的具体情况和大家说一下。其实这个案件很简单,就是两兄弟打架,然后这个老大还带着他的小孩,俗话说“上阵父子兵”,然后打架的过程中,老二本来想打老大的,一不小心把这个小孩给打死了。这个案件拍的dv非常地令人感动,全都是感谢我们的检察院、检察官的场面,案件最后的处理结果是我们检察院的检察官“正确地运用刑事和解政策”,做出不起诉处理。我对这个小孩感到很沉重,因为这毕竟涉及到的是一条生命,我是强忍着怒火看完整场座谈会和dv的,最后我实在是忍不住了说没想到云南的司法都落后到了这个程度。我为什么这样说,请大家注意,我说的是命案中的刑事和解,和解应该是自愿的,但是谁会希望把自己的生命当成自己的家属和加害人交易的对象呢?即使是这个被害人家属和加害人以及他的家属双方都同意,但是这两方交易的对象怎么能够是一条无辜的生命呢?作为被害人本人他无法表达自己的想法,更无法发表对于这个案件是如何处理的意见。所以,和解的主体是不合适的,明显地违反了和解主体利害双方的直接协商原则。我觉得这个问题是大家应该注意的,这也是刑事和解的致使的错误所在,更不用说它对法律会造成的负面影响。
我们有些人考虑说好像在未成年人案件中可以适用,但我可以告诉大家的是,我们今天所讨论的这三、四个案件如果是换成未成年人,发生在其他国家会是怎么样处理的呢?我可以告诉大家,大多数国家比如说在美国,对于这样的一些案件,他们最后肯定是会放弃管辖权的,因为除了年龄之外,没有任何可以证明他是未成年人的标准,所以对于这种未成年人案件他们一般是采用放弃管辖权的方式,把案件转到普通的刑事法院作为一般的刑事案件,按照同一套规则来处理,不会把它作为未成年人案件来处理。虽然我们国家也存在有所谓的少年犯,但是这是两回事情。我认为这个问题还是在于重罪案件中的被害人的刑事和解。如果被害人本身或家属同意,不闹不上访,这个对法院的诱惑太大了。至于我的观点,虽然可能有些同志会认为我很左,但是我还是要说一句,你们要做就做了,做了就不要说,更不要到处去宣扬,我只能这样说。

 李翔:首先我觉得我们在讨论刑事和解这个主题的时候,有很多问题是需要事先考虑清楚的。因为去年我遇到的一位老师,托我在上海市法学会做了一个刑事和解的课题,之后我们就发现里面有很多问题我当时没有做出说明。刚刚提到对重罪案件中的刑事和解问题,我谈几个看法。一个是重罪的标准问题。刚才姚建龙讲到如果是重罪案件,如果是仅仅涉及到命案的话,那就应该是我们讨论的范围了,如果说按照我们通常所说的可能判处三年以上有期徒刑就算是重罪的话,那就是另外一个范围了。如果把这里重罪的标准再限定为死刑案件的话,我的观点非常明确,那就是我是绝对反对在死刑案件当中引入刑事和解。理由有这么几点:一是和解本身。我们进行刑事和解本来是为了解决什么问题?如果说和解的目的就是为了减轻处罚,那么这个和解的门槛就被淡化了,也就是说刑事和解这个概念被淡化了,就是说会出现刑事和解本身在被淡化之后,再拿过来用的情况。举个例子说,轻罪在加拿大安大略省提出来,是为了解决非犯罪化的问题,出于司法功利的需求。为什么刑事和解在中国能够得到广泛的适用,因为中国现在的案件实在是太多了,法官、检察官人数不够,希望能够解决一些司法实践当中的问题。实际上对于刑事和解本身,它与刑法上的价值理念是完全不同的,这与犯罪的本质是紧密相关的。因为我们现在是基于功利的需要,从而出现了在价值冲突的让位,所以在死刑案件中适用刑事和解,如果说要是减轻处罚,这是刑事和解,这当然也是,但是不用作为讨论来进行了,根据情节可以减轻处罚,赔偿被害人也是一种悔罪表现,这样的话就不需要我们来进行讨论了。
另外一个观点我比较反对。刚才李长坤法官也提到了我们现在实行的是宽严相济的刑事政策,但是我们现在不能一提到什么东西、什么案件就往宽严相济上面去靠,我觉得我们现在的很多做法都与宽严相济的刑事政策的认识存在着偏差,我觉得尤其是在法院的实践操作当中往往会往轻罪上靠,检察院中当然也存在这种情况。就是在可重可轻、吃不准的情况下,因为有一个责任承担的问题,往轻的罪上面处理一般是不大会有问题。
所以,我觉得重罪范围的理解,如果考虑在非死刑案件中,因为对于死刑案件我们已经是设定了非常严格的条件,有严格的适用范围。而我们却还在讨论其中的所谓和解问题,那么这个和解是指和解什么呢?就是为了把死刑立即执行变成死缓吗?还是别的?刚才姚建龙讲到另外一个问题,那就是青少年犯罪,在这一特定主体的犯罪案件中倒是可以适用的。但是,实际上即使是在青少年犯罪中,或者在我们现在的轻罪案件当中,在司法实务当中仍然是比较倾向于从轻处理。
我一直有一个观点,我们创设一个制度、一个理念、一个价值等,不是我们几个学者、几个人在那边随便说说,我觉得我们不能完全忽视社会公众对于法院的判决,以及对于法律的认识、认同感,如果只让几个学者在那边讲,认为法律是高高在上的,是由几个人来掌控的话,因为法院的判决最终是要回归到普通民众对法律的认同,法律的权威性才能得到认同,才能执行法律。所以,我觉得,在当前的情况下针对这种重罪或是死刑案件,不能适用原来意义上的刑事和解的这样一个概念,除非你把刑事和解给变了,变成减轻处罚等规定等。我就讲这么几点。

 曹坚:刚才法官作了一下主题发言,学者们也发表自己的看法,我作为一名检察官也谈一下自己的观点。关于刑事和解的一些背景情况,刚才李长坤法官已经介绍了,我就不再重复了。我做一个小小的主题发言,就是推动刑事和解改革要着眼全局,我谈四个问题,四个小点。
第一小点,我认为推动刑事和解的改革首先要着眼于我国和谐社会建设的全局。虽然这一小点听起来有点空,但是也是我们必须要谈到的。因为我们知道刑事和解改革的心切并非出于偶然,而是由于我们目前处于转型社会的现实生活背景所需。在目前的社会情况下,社会矛盾无法避免大量出现,它不但威胁到我们整体的社会安全,也实际损害了一个个相对独立的被害人的安全,如何在传统的刑罚手段之外,积极引导犯罪人向被害人一方积极悔罪,弥补被害人因被告人犯罪所造成的物质甚至是精神方面的损失,对于弥合对被害人心灵的创伤,乃至于恢复我们的社会关系,巩固我们社会的基础,它的积极意义都是我们所不能否定的;在另外一个方面,它也有助于避免我们现在经常谈到的就案立案、机械执法的情况,有效地实现了法律效果和社会效果的有机统一。这都显然是我们传统的刑法手段所无法实现的。因此,有些地方的司法机关积极推行刑事和解改革,从大的方面来看的话,是体现了我们国家构建和谐社会的要求。
第二点,我认为推动刑事和解要着眼于我们刑事诉讼活动的全局。尽管我们对于刑事和解应当适用于刑事诉讼活动的哪一个环节,目前还存在争议,但是刑事和解对于解决社会矛盾,降低司法成本,提高执法的效率,都起到了一个比较好的效果。从我们比较好的愿望出发,在刑事诉讼活动中适用刑事和解,并没有什么不妥。因为我们的刑事和解更多的是体现一种以人为本的司法理念,像这种理念运用于个体的刑事司法环节,只要方法、措施运用得当,依法不捕不诉,免于刑事处罚,或是从轻、减轻处罚等刑事手段,这就有利于实现我们刑事政策中的公平正义。
第三点,我认为推动刑事和解这项措施要着眼于检察监督的全局。检察机关是国家的法律监督机关,在刑事诉讼活动中是处于承前启后的地位,对刑事诉讼的全过程都要依法进行法律的监督。刑事和解发生于刑事诉讼活动的环节之中,从法律上来讲应当由检察机关来对它进行监督,不论是在批捕起诉环节,还是在庭审阶段,刑事被告人和被害人的刑事和解,检察机关的法律监督工作都不能缺位,我们不能把刑事和解简单地理解为刑事被告人与被害人之间的私下的勾结,而应该是在有关司法机关的主持和监督之下所达成的和解。如果是缺少司法机关监督的刑事和解,我想它必然会引发社会公众对“以钱赎罪”、“以钱买命”的这种质疑。
最后,我认为推动刑事和解要着眼于现有的法律规定。因为目前关于刑事和解的法律规定,仅限于我们《刑事诉讼法》的第一百七十二条所规定的:“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”除此之外,还有就是我们最高人民检察院曾经公布的一个《意见》,就是最高人民检察院在2006年12月28的发布的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见意见》,在这个《意见》中最高人民检察明确指出,“检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策,就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况,在依法履行法律监督职能中实行区别对待,注重宽与严的有机统一,该严则严,当宽则宽,宽严互补,宽严有度,对严重犯罪依法从严打击,对轻微犯罪依法从宽处理,对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现,对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。”也就是说对于一些轻微的刑事案件要积极运用刑事和解的措施。
现在在一些重罪案件中,有的地方的司法机关推行刑事和解,司法实践中也出现了这种判例,我个人认为在这种重罪案件中,被告人一方向被害人一方赔礼道歉、赔偿损失这种行为是应该予以肯定的,作为一种酌定的量刑情节可以体现在具体的司法裁判中,但是一定要避免被告人以此为条件讨价还价。因为我们上海市检察院处理的十几起案件中也碰到过这种情况。重罪案件,特别是故意杀人,或者是故意伤害致人死亡这类案件,有的家属就说我愿意赔多少万,法院就应该判处其在无期徒刑以下或是多少年有期徒刑以下等等。这种行为显然是以赔偿来要挟司法机关的判案,我觉得这是非常不适宜的。从严格的罪刑法定原则出发,我觉得重罪案件中不应当适用刑事和解。这两天我在看报纸时注意到最高人民法院的熊选国副院长在《人民法院报》上写了一篇文章,他在文章中就指出,对于那些特定的侵害不特定公众、严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的暴力犯罪,比如说抢劫、强奸、绑架、故意杀人等,就不能仅仅因为作出了赔偿或者得到了被害人的谅解,就不判处被告人死刑,从而给社会带来不安,对这种案件既要坚持刑事部分依法从严处罚,也要判决民事部分依法赔偿,从而实现良好的社会效果和法律效果的有机统一。也正是因为如果,我认为这种重罪案件不仅是对具体的个体被害人的侵害,也是对社会关系的侵害,被告人赔偿并不能弥补他的犯罪所造成的损害,在这种情况下我们就不能把所谓的刑事和解运用到这种案件中来处理,而是应当依然依法从严惩处。这是我的几点不成熟的想法,请大家批评、指正,谢谢!

 徐美君:我先谈一下自己的基本观点,我的观点可能和前面的司法实务部门的观点不同。我认为重罪案件,包括死刑案件中的刑事和解是可以适用的,但是我所说的可以适用是有一定的范围限制的。我们不能把重罪案件一概地排斥出刑事和解的范围,我觉得应该是具体的案件具体分析。举一个例子来说,比如说被害人已经死了,然后这个被害人的家属生活得比较苦,在人死不能复生的情况下,可以说金钱对被害人的家庭来说就是非常重要的,而这个时候就是我们对刑事和解的一个质疑,即到底是钱重要还是命重要?或者说钱可不可以买命?当我们在面对一些现实的时候,面对生活的无奈的情况下,有时候钱不得不屈服现实的困境。这是我非常重视的一个问题,我觉得这是在现实的生活下很直白的一种考虑。
另外一方面,我觉得在现行中国的社会条件下,大家知道,在现行的刑事诉讼法中规定了被害人所能寻求的赔偿,只能针对的是直接的物质损失的赔偿。因此,在这样的规定之下赔偿的量是可以说是微乎其微的。那么,从国家的层面上来讲,在国家的社会保障制度没有健全的情况下,如果在命案当中仅仅是考虑对被告人从严处罚,我觉得不管是对于社会的稳定也好,对活着的人的尊重来说也好,都不是很好。另外,从被告人的角度来看,我们知道在犯罪学理论中,人是一个综合的人,他之所以犯罪是由多方面的因素综合作用的结果,一个人犯罪肯定是有多方面的因素的,比如说在司法实践当中,我们经常会碰到这样一些比如说是邻里纠纷、家庭纠纷的被告人,有一些被告人平时的表现都是不错的,只是一时的兴起或者说是一时的冲动,而导致了命案的发生。那么,对于这些人,尤其是在他们积极地履行了自己的义务的时候,我觉得还是应该给他们一个改过自新的机会。大家也知道,刑事案件中的被告人往往都是家庭条件比较差的,所受到的教育也是比较浅的人,正如我刚才所说的,犯罪是综合因素造成的,那么在当今社会教育体系不是很完善,或者说社会相关的保障制度都不是很健全的情况下,被告人仅仅是因为犯了这样的一些过错就把它推向监狱,我觉得这样的国家也是不负责任的。因此,我觉得重罪案件中,包括前面所说的命案当中,应该还是可以适用刑事和解的。
当然,对刑事和解的一些质疑,比如说以钱买命,或是对死刑案件下的私权力代替公权力的质疑,它们也都是有一定的合理性的。我觉得我们在重罪案件的刑事和解的制度构建上应该有一些严格的把握,比如说要把可以适用刑事和解的案件的范围予以确定,不是说所有的重罪案件都可以适用刑事和解,我也不这样认为。我觉得有可能对一些平时表现不错,而案件的发生具有一定的偶然性,在案件发生之后有积极地赔偿情节的这些案件,我觉得是可以考虑适用刑事和解的。
还有一点就是,根据本次沙龙所提供的材料,一共有四个案例,我觉得它们在情节上面有一个非常重要的区别,就是在被害人死亡后被告人一方中有一些是以补偿作为和解的前提,就是说如果判决下来了我就给你钱;还有一种是在和解的判决还没有下达、和解之前就积极地赔偿的,我觉得这种区别是法官在判案的时候应该考虑的,也就是说被告人什么时候积极履行自己的赔偿义务这也是需要考虑的。还有一个问题,我觉得也是值得我们考虑的,那就是我们现在所讨论的富人是不是能够用钱买命,而穷人就丧失了用钱买命的机会?我觉得这个需要有一个更加理性和客观的判断。我想如果对于一个穷人来说赔偿十万块钱,需要他们整个家庭的人去东凑西凑,付足了十万块钱之后可能他们家就要背负一辈子的债务,这时候我们就不能说他的十万块钱不是一种很大的负担,不能说它没有发挥和解的作用。相反,如果对于一些富人来说,十万块钱甚至是一百万对他们而言都是小数目,没有什么负担。这时候,我就觉得法官在审理案件的时候就需要考虑一下,也就是要具体的案件具体分析。当然,我不是说对于富人和穷人都要有一个固定的、明确的赔偿标准。但是,法官在审理案件的时候还是应该根据被害人和被告人的具体的情况,作出赔偿补助的斟酌。而且,刑事和解还有一个非常非常重要的适用条件,那就是必需要征得被害人的同意。这一点是非常重要的。因为被害人在刑事和解当中是起着主导作用的,所以我觉得应该以他们的同意为前提。
最后我想说,从理论上说,我们每一个人都有可能是犯罪的被告人,但是我们每一个更有可能是一个潜在的受害者,我觉得刑事和解正是从保护被害人的角度,刑事和解是一种新生的事物,它无论是从重构被破坏的社会关系,弥补法律对被害人权利保护的不足等方面来看,它都具有普通的诉讼以及普通的刑事裁判所无法比拟的优势。这也是在现在的刑事司法案件当中,轻罪的刑事和解不断地向重罪中刑事和解扩大适用的一种表现。我就谈这么一些我的看法,谢谢大家!

 王永杰:各位老师、各位专家学者,我也没有什么高明的观点,我就补充一下我的想法。因为我从刑事和解想到了辩诉交易。为什么会想到辩诉交易呢?因为从理论上来看,实际上在美国人看来,刑事案件为什么能够和解,因为他们认为刑事案件和民事案件一样,国家的行为在本质也是像个人的行为或者说私权的行为一样的,从诉权的性质上来看,都是可以协商的。我想我们主要从诉讼产生作用的过程来看,在国家的公权力没有介入,或者说国家的公共权力产出还不够完善之前,实际上私人是自己用自己的行为或者自己的诉讼来维护自己的权利的。从这个意义上来说,重罪和解也好,轻罪和解也好,协商也好,都是普通存在的。所以,无论是徐老师的观点,还是西方的这种恢复性司法模式的观点,无论是哪一种解释实际上都说明这一现象是在历史上广泛存在的。而且从我们国家的历史来看,以前的官档也好,目前党校的档案也好,或者从我们在刑事实体法中的重大案件中的什么立功,什么有突出贡献的这些人,要减轻他的责任也好,我想这种现象或多或少、直接或间接地体现了我们的刑事政策的理念。
我非常赞同徐老师刚才的观点,就是说我们如果仅仅是为了尊重死者而忽视了最需要关注的生者的利益来看,这个社会中所奉行的这样的刑事政策可能已经背离了它最初的目的,因为它的目的是为了保护每一个潜在的被害人的,所以我很赞同这一观点。我们在研究这一问题的时候,总的来说,还是要从诉权的性质来看,要尊重被害人的权利,无论是被害人本人也好,还是他的家属也好。有一点我们也是要注意的,我想我们在运用刑事和解的时候,民事部分和刑事部分是否要区分一下,尽管我们说刑事部分和民事部分是有着密切联系的,但是刚才听徐老师讲着,我突然间想起来,可能两者也要有一个区分。这是我的一点想法。

 杨力:今天的会议上,这几个案例我看了半天,我原来想找的一个人是一中院的。我听说是一中院组织的这个活动,我就来参加了,我对这个活动也很感兴趣。一中院有个最高人民法院在这里挂职的同志,我昨天给他打电话,他已经回北京了。实际上他对这个问题最有发言权,最高人民法院正在做特殊的刑事和解程序制度。可能是第一步作为一个办案指南,选择在福建、四川、湖南这三个地方作为试点,有可能试点要推行开来。我想这个制度在实践中可能是仁者见仁、智者见智,就像今天一样。据我所知,最高人民检察院的检察理论研究所的张志辉、谢鹏程以及最高人民检察院的副检察长孙谦,他们三位的态度是对今天讨论的话题持否认意见的,认为重罪是不适用刑事和解的。但是刑事和解制度在最高人民法院仅仅得到了熊选国的回应。可见,的确是不太适合在重罪中适用和解制度,就比如说命案,显然他们说命案是不可以的。但其实还另外一种理解,来自另外一种不同的声音,比如说现任最高人民法院办公室主任的景汉朝,他原来是街道市委办的主任。出于他的工作角度的考虑以及最高人民法院刑事案件的专家,比如说像谢鹏程、邵文虹以及分管刑事案件的张军院长,他们的观点恰恰相反,认为哪怕在命案中我们也可以适用刑事和解。我不是搞刑事诉讼的,所以我今天参加这个活动,我也觉的有点别扭。我是搞理论法学的,从我的理解,我觉的今天的讨论话题——刑事和解,其实涉及到前面还没有讨论完的一个话题,即是不是刑事和解只适用于轻微的刑事案件,有很多人认为轻微刑事案件也不一定就一定适用刑事和解制度,得出这种结论的一个最基本的原理,用谢老师的话说“我们不能说我给你钱打你一巴掌,就可以继续打你一巴掌。”这是基本的一个问题,实际上这个问题适用于重罪中是否可以适用刑事和解时,也是可以得出同样的结论。我想一个刑事案件是否能够适用刑事和解的一个最基本的问题,就是要掌握好适用刑事和解其背后的最基本的理论依据是什么?
我想有二个方面。从前面的刑事和解主要是适用于二种刑事案件,一种是青少年犯罪案件,一种是轻微案件。青少年犯罪案件适用的是一个特殊群体,在我们理论法学中叫做实现特殊正义,是针对一个群体的特殊正义。另外一个是针对轻微案件。像轻微案件的对象是不特定的,在个案中加以适用,我想个案中加以适用是为了实现正义。不管是特殊正义也还是个别正义也好,都是和朴实化正义,与所谓的罪刑法定是相冲突的。为什么说现在要适用个别化正义,实用特殊正义?实际上是为了实现一个判决结果的朴实性,让判决结果更为社会所认同,这是一个根本的问题。那我们就来看看在什么情况下可以适用个别化正义,适用特殊化正义。我想在我们法理学里,就是我们通常讲的适用刑事理性的例外,也就是严格适用罪刑法定的例外。最基本的可能有三个基本的原则。第一个,如果说是重罪,哪怕是命案,我们适用了和解,这种案件能保证得到以后类似案件的类推适用,比如说在我们今天讨论的四个案件中,如果我们选择了某个案件可以作为刑事和解的案例,我们能否保证以后类似的案件适用刑事和解,如果不可以的话,显然会违背同案同判的基本原理。第二个,如果说这四个案件中我适用了和解,能不能得到一个更为全面的理论依据?有没有这个理论依据,能不能得到理论支持?我看了今天要讨论的几个案件,我现在无法做出深入的判断。第三个,如果说在这四个案件中,我适用刑事和解会不会导致社会明显的抵触情绪,导致个性化的明显不公,案件结果的处理明显不公?如果说这三个条件违背任何一个条件,都无法适用,不管是轻罪也好,重罪也好,都无法适用刑事和解,这是一个基本原则。这是我个人认为适用刑事和解制度案件的基本范围。不要谈重罪案件适用刑事和解,实际上轻罪案件,特别是轻微刑事案件,三年以下的轻微刑事案件,我们都可以适用刑事和解。
第二个问题就是不管是轻罪案件还是重罪案件适用刑事和解,都涉及到程序保障的问题,不管是轻罪刑事案件还是重罪刑事案件,都会讨论司法权利被滥用的问题。也可能是我听前面的学者所说的刑事和解是检察院、公安机关所追求的一个目标,希望刑事案件可以公正,防止诉讼的信访,我想这是问题的一个方面。我想问题的另外一个方面,据我所知刑事和解不是减轻了检察院的工作负担,恰恰是大大增加了法院机关、检察院机关、公安机关的工作负担。而且我想这边也有检察院的同志。检察院和公安机关,他们工作效率的衡量是以起诉率的多少,移送起诉率的多少为标准的,而不是以刑事和解率,能够达到多少为考核指标。大家脑子里想的就是这个刑事案件我要怎么样才能起诉成功。公安机关要想我怎么能移送起诉成功,而不是首先想到要怎么样达到刑事和解。所以上海去年好像只有三起起诉和解,这是很有限的。大家不会去追究把这个问题扩大化。所以,我想怎么样去确定程序保障,是不是基于二个基本的制度:第一个制度就是我能想到的,比如说在现在的公安系统和检察院系统中所适用的,从侦查阶段就同步进行录音录像。我们在刑事诉讼中,不管是哪个阶段,不管是侦查、诉讼,还是审查等的六个阶段上,在监督体制上第一个能否适用同步录像录音,防止权利滥用?当然这只是个表面的问题。第二个能不能借鉴部分检察院系统的做法,如同现实的司法实践中已经开始适用的人民监督员制度。人民监督员制度能不能实行?第三个现在的检察院系统,我不知道说的对不对,因为各地情况不一样,是不是现在要达到一个刑事和解的程序颇为复杂,最起码是检委会和审委会,或是党组决定。而且一般来说,公检法三个机关为了处理案件的谨慎性,都不会轻易说自己拍板了,哪怕刚才所讨论的具体存在责任也都不会轻易做出决定。一般来说都会上报人大、纪委,不管是刑事也好,还是适用刑事和解也好。正因为是程序设置,也导致了我们去年上海市不管是重罪、轻罪和解率都很少,大家都很谨慎,不想把矛盾扩大,除非是极为特殊,否则不敢轻易适用刑事和解。所以我想在程序上能不能设置一定的障碍,不一定向纪委请示,在程序上保证不管是轻罪案件还是重罪案件,特别是重罪案件适用刑事和解。在程序上让重罪案件适用刑事和解能够缩小到最小化,这是第二个问题。
第三个问题就是今天大家也在讨论的一个问题:是不是一定要把刑事和解,特别是重罪中的刑事和解,作为一项法律规定?因为现在正好也在讨论《刑事诉法》的修改,《刑法》也正在考虑修订案。我个人认为这只是适时而为的一个刑事政策,而不能把它定为一项刑事法律,那是不合适的,这是我的三个基本观点。谢谢大家。

 汪明亮:我来说二句,这个重罪和解其实意义很多。上述材料的案件以及实践中的重罪案件发生以后,罪犯以及罪犯的亲属愿意出钱,被害人或者被害人的家属谅解罪犯,被告人最后减刑,这一类案件就是通常所说的“花钱买命”。我就这一类案件和解的合理性展开讨论。我从理论程度方面谈三点想法。
第一点,从理论上说,我觉的重罪和解制度,如刚才讲的那一类案件缺乏正当性,进而必然导致刑罚的不公,这是第一点。第二点就是现实中关于重罪和解的态度。第三点就是我们应该如何去解决这个问题。第一种我刚才所说的花钱买命的案件,它缺乏刑法上的正当性,必然导致刑罚的不公,这种刑事和解违反了刑法的基本原则,无论是与罪刑法定原则,还是刑法基本原则,都是相冲突的。另外这种重罪和解和刑法的目的也相冲突。刑法的目的不管怎么说是为了预防犯罪,对犯罪人的所谓的暴力进行惩处。但是,这种刑事和解制度既不能达到预防犯罪的结果,也很难体现对暴力的惩处。重罪犯人没有受到相应的处罚,没有得到相应的定罪,没有给他判死刑,这也就不会阻止犯罪。罪犯一方面还没有彻底的醒悟过来,对他个人的个别预防犯罪的目的达不到。所以如果一般社会上的人能够花钱买命,所以这种方法无论从哪种角度都达不到刑法的目的。从另一个方面去考查,它对犯罪原因不能产生影响。这是一个犯罪后的结果层面上的影响。再者,它又不能控制犯罪和预防犯罪,意义不大,所以说它的正当性体现不出来。这几年刑法的研究,称为量刑社会学模式。我们法院按照法律规定来量刑,这种作法我称为量刑的法理学模式。法院受理一个刑事案件后,去考察它背后的社会经济结构的影响,我把这种带有规律性的结构就称为规律性的量刑社会学模式。我得出案件的结论是案件的社会学模式,按照案件的结构和模式来规定,进而来定罪来量刑,这必然导致案件的不公。我们再看重罪,命案中由于被告人的亲属有钱,而且愿意出钱,而被害人及其亲属愿意接受这笔钱,这都和案件是没有关系的,都是案件背后的社会因素。用社会因素来影响量刑,必然会导致同罪异罚,同罪异罚就必然导致量刑不公,这与刑罚公正是相冲突的。所以从理论层面上看,我认为,这种重罪和解的背后是找不到正当性依据的,而且必然带来刑罚不公正。这是一个方面。
那么现实中,我们如何看重罪和解这一现象呢?在这方面,我印象很深。几年前我的老师在广西办过一个刑事案件。甲和乙二个人把丙给枪杀了,而且是抢劫过程中把丙给枪杀的,后来甲和乙各朝丙开了一枪,后来究竟谁是致命枪,没有查出来。案发后,甲的亲属愿意出四十万给丙的亲属,丙接受了并且要求法院尽量减轻处罚。但是法院坚决不允许,认为这个案件太严重了,法院认为甲必须要判处死刑。这个案件比较怪,它不能查出甲和乙是谁开了致命的一枪。丙因家庭陷入困境,所以导致被害人家属得不到这么一笔赔偿。因此在现实生活中,由于在中国目前在实践中,一些犯罪人本身的经济条件比较差,而且国家的这种刑事补偿,以及赔偿机制并不发达,导致被害人被害以后生活陷入困境。所以说在这种情况下,如果重罪也和解了,便可以在一定程度上解决我们被害人以及其亲属的生活困难问题,所以说这确实能够解决一些现实问题。因此我们从比较口号式的构建和谐社会的需要出发,这种情况的出现是有其合理性的。在现实生活中,我国目前国家赔偿形式不发达,犯罪分子本身的经济条件比较差,我们认为这种重罪和解的制度当然有其不正当,带来了量刑的不公。因此我们以后的意见是,当犯罪人的经济条件好转了,国家经济发达了,如果这种情况出现了,我坚决反对我所界定的重案和解,这是个价值问题。就现实而言,我们认为刑事和解还是可以的,是解决现实的权益之计。

 孙万怀:我来说两句。前面听到大家的真知灼见,感觉非常受到启发。我想我们从大的方面来说明一下。我记得司马迁在《史记》里曾经说过“综天人之气,通古今之变,成一家之言”,这是什么意思?我想这就是我们学者所推崇的最高的那种境界,就是要讲究天人的关系,要通古今,成一家之言。所以在此每个人都有权利对此问题进行探讨和发言。无论包括我们今天在座的是学者也好,还是法官也好,领导也好,还是普通民众也好,都可以对这个问题进行一个探讨,每个人都可以谈谈自己的观点和看法。那么我想,刚才我听到大家的观点和讨论,我想我们今天讨论的关键问题是什么是重罪案件?我们可以分为三个问题。第一个问题是什么是重罪?第二个问题是怎么样进行刑事和解,由谁来进行刑事和解?第三个问题是和解的结果是什么?那么我想这三个问题都是涉及到我们今天将要讨论的四个案件。
那么第一个问题就是什么是重罪案件?哪些案件能够进行刑事和解?这个问题我想前面大家也都谈到了。这个涉及到和解的本质,那么现在大家谈到的轻微刑事案件的和解,这在现实生活中已经是非常常见的。但这并不意味着现实的东西就一定是合理的东西,就一定是不被质疑的东西。一方面在中国要废除不合理的东西,那在中国的现实来说,又存在现实的东西是不合理的情况,那么这个实际上就是一个逻辑推理。只不过是因为在现实中不得不依赖于作为而已。那么我说刑事和解最早是在检察院里开始。我们想搞一个刑事和解,确实我们也考虑到当前被遗忘的被害人。在国家极度强大,形成一个所谓的地位以后,那么导致我们现在对被害人的关注越来越少了,我们说这是被忽略的被害人。那么现在我们在讲,司法公正也好,刑事和解也好,我们是要考虑到被害人的利益。那么在这样的情况下,我们可以考虑是不是对轻微的刑事案件可以进行刑事和解?那么为什么轻微的刑事案件可以适用刑事和解?一方面是考虑到轻微刑事案件的社会危害性不是很大。国家对这类案件是不是非常有必要一定要去硬性进行调整?那么我们说的危害性有一个从大到小的过程。实际上一个很小的危害就是简单的吵架到打架斗殴,我们通常通过四个方面去加以解决,那么轻微的刑事案件给我们开了一个口子,也通过和解的方式来实现。
这是一个方面,再从和解的本质角度来讲。在当前国家的公权力的特定前提下,显然一般情况下不允许被害人和被告人之前达成协议。这个从我们历史也好,从证据学说也好,从有限政府责任角度说也好,包括从社会契约的角度来说也好,都是这样的。前不久我们在上海市检察院搞了个被害人和解的问题的讨论活动。当时我就讲了这么一个故事,那么今天我就给大家把这个故事再讲一遍。在古希腊时,有个元帅叫阿加门农,当阿加门农在渡过爱琴海时,他们遇到了大风大浪,舰队就无法通过爱琴海,这时神告诉他,只有杀掉他自己的女儿才能通过爱琴海,所以阿加门农为了渡过爱琴海,为了国家的利益他就杀了他的一个女儿。但是当时是一个私力复仇的社会,谁杀了自己的亲人,自己就可以去把这个人也杀掉来替自己的亲人报仇。阿加门农杀了自己的女儿,这个女儿的母亲也就是阿加门农的妻子就要把阿加门农杀掉。最终阿加门农的妻子又把阿加门农杀掉了。阿加门农的儿子又要为自己的父亲报仇,就又把自己的母亲杀掉了,唯一的结果就是他们互相残杀,最后阿加门农的儿子既是被害人又是加害人,他就自己自杀了。这是一个传说、一个典故。但是这个典故从传说的角度来解说一个哲学的问题。那就是国家在什么情况下可以容许私力救济,如果一直允许私力救济,这就会导致怨怨相报何时了。那么这是从典故的角度来解释这个问题。那么从社会契约论的角度,我们都可以看到国家刑罚权代替了私人的复仇权利,当国家代位行使这种复仇权的时候,那么当被害人遇到损害后,谁来补偿?显然不是通过被告来补偿。而是通过国家来补偿。因为现在被害人没有资格来找被告人复仇,那么怎么办,被害人把这个权利交给国家,当被害人发生损害时,只能找国家,国家就有义务去赔偿,这就是西方的和解制度的根本所在。虽然在我们当今的理论下讲和解,从实际上还是有问题的,因为它和整个对国家刑罚权的设定,整体刑法体系的设立还是相冲突的。我们并没有形成一个完整的理论体系。是不是因为没有形成一个完整的理论体系,就能成为我们暂停刑事和解的理论依据?我觉的恐怕是不行的。我们在讲刑事和解本来就是一个应然性的问题,我们在讲国家对被害人进行救助也应该是一个应然性的问题。这个是没有任何争议的。比如在2002年,在石家庄发生的特大爆炸案,有几百人死亡了,后来就是我们国家对这些被害人进行救助,被告人也有被判处死刑的,因为我们国家也不可能对这么多人进行救助。这个就是通过基本逻辑所得出的一个推论。这是从被害人的角度来进行逻辑推论。
那么我们看第二个层次,就是谁来进行刑事和解,刚才大家讨论的我觉的非常好。这就是人不能被当成是一个讨价还价的对象。现在死刑案件中,不对,应该说是在命案中,被害人已经死亡了,就存在被害人的家属和被告人之间的较量。就存在把被害人当成筹码,就是说把被害人当成是讨价还价的筹码来对待。是不是允许这样的交易和和解?这是第一个层次的问题。第二个层次就是即使在被害人没有死亡的情况下,被害人和被告人达成了补偿一致。那么刑事和解的实质就是无论我们从何种角度去讲就是刑罚减轻的问题。而更可怕的是现在我们出现了一个出钱买命的问题,我觉的这个太可怕了,出了钱就可赎命,我们不能因为我们制度不完善,出了钱就可以赎命,我觉的这个实在是不可思议的现象。法院对这个的一种评判包括高院的观点,对这个还是质疑的,包括轻微刑事案件的和解。全国人大法工委对轻微刑事案件的和解,他们也认为,这是不合适的。我们现在考虑只不过是被害人实在是太弱了。所以我们给被害人一些诉讼方面的救济,再一个我们考虑到确实是轻微的刑事案件,它们的危害性是非常小的,而且主要还是对被害人造成侵害。所以不是严格的社会要解决的问题。因此我们对这个问题采用和解的方法加以解决。我们是从这个角度出发并不是说和解本身的是合理的。这是我简单谈些我的看法,请大家指正。

 王恩海:刚才我们用了一个小时的时间讨论了第一个问题。讨论的非常激烈。非常感觉大家踊跃地发言。基本上有二种观点,我现在就简单概括一下大家的观点。第一种观点就是对重罪可以适用和解制度,但必须要加以限制,对此加以限制这也是我们后面要讨论的问题。另外一个观点认为重罪的和解违反了我们《刑法》里的三大基本原则,会导致个案的不公,容易引发社会的抵触情绪。而被害人的经济困难不足以成为我们进行刑事和解的一个前提。那么赞成的观点,就是和解制度容易建立和谐社会。那么对这二种观点进行处理也体现了刑法的基本的原则。当然在这里面,实际上有二种问题,刚才大家都讨论到了。但这里有二个问题是必须要进行界定:一个是界定什么是重罪?重罪就是命案,有一些朴素的观点不太一样。第二个就是什么是刑事和解?到底什么是刑事和解?今天好像我们在对和解进行讨论时并没有对此问题进行界定,概念并没有理清,刚才杨博士所讲的,这种情况,他也是坚决反对,对所谓的刑事案件进行和解的。我理解这样的做法就会变成一种减轻处罚,如果没有理解错的话,不是他心目中的一种所谓的和解。如果从这四个案件来看,我不知道大家看了这四个案例后有什么感想,我是觉的如果不是从和解的角度来讲的话,而是从死亡的刑事政策来看,我们今天来讨论也是可以讨论的。怎么来限制死刑?这个是我对第一个问题的总结,如果总结的不对的,大家可以指正。
根据刚才的讨论情况,我现在把议程做一个简单的调整,因为在前一个问题的讨论过程中,大家已经涉及到后面的两个问题了。所以在之后的讨论中就不再对这两个问题区分了。第二个议题是针对广东东莞中院在抢劫致人死亡案件中,尝试“赔钱减刑”所引发学术界和社会民众的激烈争议,如何剖析蕴含在不同观点背后的价值理念冲突?这个议题是由上海市一中院的唐震法官来给我们做一个简短的发言。第三个议题是从目前实践情况来看,从实践操作的情况来看,我们应该从哪些方面建立重罪案件刑事和解的操作规范?这是由上海市一中院的余剑法官来给大家做一个简短的发言。我们在下面的两位法官发言结束之后,就不再单独讨论了。下面我们有请唐震法官作主题演讲。

 唐震:大家好!看到大家发言这么踊跃,我心里比较着急。我刚才就说要把话筒抢回来了。如果再不抢回来就要到酒桌上去讲了,大家都知道酒桌上的话不能当真。所以刚才我就和主持人在讨论刑事和解的问题。这个问题是一个法理学的问题,刚才已经有法理学的学者谈到了自己的想法。但是我不是研究法哲学、法社会学理论的,既然交给我来谈,我就勉为其难地谈一些自己的观点。实际上这些问题,我们广州东莞的法院把抢劫致人死亡的赔钱减刑做了比较大的宣传,最早的宣传是在07年1月份的《羊城晚报》上,这个事情,然后是《中国青年报》纷纷转载,最后是中央电视台的焦点访谈,连续二天晚上在黄金时间对此问题进行实体的讨论,也邀请了一些专家学者。后来,这件事情也惊动了最高人民法院的领导,广东东莞在受到了媒体,特别是网络媒体的追杀之后,做出一些回应,而最高人民法院的几个领导也分别在不同的场合对此问题做了不同的讨论。从最高人民法院的观点看来,目前他们对这个问题还是支持的。那么,一方面,它是与我们最高人民法院法院的一个司法解释是相适应的,另外一方面它也是我们现在所贯彻的减少死刑的这个大的刑事政策相适应的。广东东莞所作的这种赔钱减刑的裁决,我们现实中也有不少的法院做过。但是,就像刚才姚建龙教授所说的,他们是做了说出来,而姚教授建议我们,我们做了就做了,做了就不要说。
那么在什么情况下我们可以?就是在我们讨论这个问题的时候说,那么我们希望能够引起学者对这个问题的关注,希望大家能够统一观点。那么我就罗列几种观点,作为抛砖引玉,希望大家多多指正。那么第一个最通俗化的观点就是我们的一些社会观念的冲突。最典型的表现就是杀人偿命,它在我们中国的历史文化当中是根深蒂固的。最早的时候是在三国时期的刘邦,当时在咸阳和咸阳的百姓就提出约法三章:“杀人者死,伤人及盗抵罪”,为什么这样讲?因为以前在秦朝犯什么罪已经都是死罪。所以,针对这一现象,刘邦提出了少杀,只有“杀人者死,伤人及盗抵罪”。所以杀人者死出于约法三章,作为最重要的一章,为三章之首,从那时起就一直深入中国老百姓的心中,这种思想一直到现在都是根深蒂固。在死刑的复核权收归最高人民法院之后的一年中,新浪网的调查显示78%的民众现在还是主张实行死刑,只有22%的人主张不要死刑。那么在已经废除死刑的台湾,有高达71%的人也是不赞成废除死刑的。所以说杀人者偿命的这个思想作为社会观念在中国社会可以说是源远流长。那么从中国的传统的文化来看,我们现在提倡要建设和谐社会,其思想的渊源就在于中国的传统文化。那么到了现在,这种传统文化体现在最高人民法院在刑事案件当中的态度,也是强调在刑事附带民事案件中要加强调解的力度,双方达成和解协议后,要酌情考虑。所以说这两种思想本身也是处在一个比较矛盾的状态,体现在我们的重罪案件中就更加明显。刚才讲到同罪同罚的问题,这个问题刚才我在梳理价值时也是重复使用,这个问题我是把它归在了刑罚的适用原则中的。刑罚的适用原则之首就是法律面前人人平等,第二个就是刑罚的特别化适用原则,这两个方面在刑事和解中的问题表现地也比较突出。凡事刑事平等要求我们要作到同罪同罚,但是在刑事和解中由于要考虑和解的因素,最终出现的结果可能会是同罪异法。那么这就与我们所说的在法律面前人人平等可能产生冲突。但是,在刑罚的适用当中,又有一个刑罚的特别化适用原则,刑罚特别化要求我们考虑被告人的人身危险性。那么,被告人在积极赔偿之后取得了被害人的谅解,这是不是意味着被告人的人身危险性有了一定程度的降低,从而它具备了从轻处罚的正当性依据呢?所以,我觉得这些问题是值得我们讨论的。
那么,第三个问题,我觉得随着恢复性司法的兴起,刑事和解都体现在我们现在的刑事司法模式当中,因为我们的传统刑罚理念是报复性司法,强调对已经发生的犯罪通过刑罚的方式给予相应的定罪量刑,给予相应的惩处,从而体现报复的意思。但是,刑事和解强调要注意现今的社会关系,两者的价值取向是不一样的。因此,在这种刑事和解中以及司法模式之下的重罪案件当中,这种冲突的特征表现的特别的明显。
那么,最后我们想讲,就说,我们把刑事和解的冲突放在社会经济发展的态势上来考虑,它还存在一种刑事诉讼理念的冲突,表现在国家本位主义和当事人中心主义的冲突。国家本位主义强调以国家作为主要的主体,以国家的强制力作为其背后的力量,通过国家制定的刑事诉讼程序来实现社会正义,应该说它反映的是政治国家时期的一种利益需求,与原始的私力救济模式有很大的差别,它体现的是一种规范性。但是,当事人主义所追求的是对被告人权利的保障,而随着对被告人权力保障的完善现在则着眼于对于被害人权利的救济。随着人权保障意思的加强,在刑事诉讼中,当事人中心主义对人权的保护,既体现在对被告人利益的保障,也体现在对被害人权益的保障。特别是在我们国家中,由于被害人的诉讼地位制度还没有建立,通过赔钱减刑、刑事和解或许可以满足一些被害人的利益需求。这一方面是可取的。所以,应该说国家本位和当事人中心主义是不一样的,它们之间的冲突还是存在的。那么我就是主要有这四种观点,我就主要讲以上那些,供大家讨论,谢谢。

 余剑:这样我接下来谈,刚才听大家的发言确实是非常受启发,包括主持人的精彩发言,一会还有我的导师谢佑平教授,还有我们著名的刑法学家张绍谦教授也会点评。我就接着前面二位的观点继续抛砖引玉,包括前面发过言的学者可以对这个问题再发表高见。我仅谈我个人对这个问题的看法。我在刑事审判中,从事审判工作八九年了,为什么我们现在要提到这些,为什么要提出刑事和解的正当性和可行性的问题?是不是我们凭空创制一个东西或者是哪个领导想要搞个什么东西。这个问题是产生于实践的。各位已经发表了很多观点,这个问题也出现了交锋。交锋这个是正常是的。但是这个问题是从实践中产生的,为什么会产生?一个是因为我们有个附带民事诉讼调解制度,最高院有个明确的司法解释,刑事案件进行赔偿后可以从轻,为什么会有这样的情况?另一个就是王恩海老师所讲的我们死刑案件中的和解与限制死刑政策是密不可分的。为什么我们现在要提这个问题?这个也是在限制死刑政策下,为建立和谐社会,减少社会矛盾下,所达成的刑事和解。所以说我们的刑事和解,是在实践中发展的。它的正当性一定是有争议的,否则不会有各种各样的观点。这个争议刚才很多老师从各种角度去讨论,我觉的都是很有道理的。如果从对立的价值冲突角度去考虑。从庭审的角度去考虑。实际上刚才,我和王博士讲,绝大数当事人都不是富的,真正的富人占的比例非常少,拿出几万元可以说是拿出了所有的钱,或者亲朋好友的帮助,卖房等等情况。那么在这样的情况下,我们在讨论这样的问题。既然这是个实践中的问题,又产生价值冲突,那么我们怎么办?所以我们要把这个作为一个问题来研究。对我们实践中这个问题应该怎么搞,我们思考的应该不是该不该搞的问题,而是应该怎么搞的问题。实践上这种放任自流,被害人和被告人自发的搞,还是说主动从这个对价的冲突进行规范,实践上刚才有位老师也谈到,最高院的各位法官也谈到了规范。实际上有很多意见如何规范去搞,如果不规范的,刑事和解爆发出来的,对社会的负面影响就更加明显,我们认为在实践中掌握的也是非常严格,怎么样去掌握?我想,关键的就是要掌握一个平衡。为什么要裁判,前提就是立法上没有办法去平衡。如果立法中规定了哪些案件可以和解,哪些不可以和解,那么这个问题也不用讨论了。由于立法上无法这样规定,立法上没有办法对每个案件明确规定可否适用刑事和解,所以我们就要讨论。第二个裁判对法官自由裁判权的约束,第三个就是对裁判合理限度的把握。实际上就是对法官自由载量权的比例原则,背后都是有这样的冲突。比如美国最高院争论的到底胎儿是否有生命权?妇女对胎儿是否有决定权,没有办法用法律规定。一方面说胎儿有生命权,一方面说妇女有选择权。二种权利冲突怎么选择?没办法从法律规定去权衡。怎么办?最高院的大法官,讨论哪些可以适用,这条线划在哪里?立法者没有办法运用他们的智慧去加以规定。任何一个冲突都有二面性,我们也认为在这种情况下这种裁判不可能完全由法官去决定。在我国的现在的情况来看,这是不可能的,因为我们国家的法官是大众制的,我们没有办法去通过法官个人来解决。当然我不是说我们国家的法官的水平低,只是说在目前情况下面,我们只有依靠一种规范,通过这种规范来代替法官的裁判。我们认为可以从案件的范围和操作程序上加以规范,由于时间的关系,我们也不可能展开了,总的说来,不是说所有的案件都可以和解,所有的案件都不可以和解。
另外,实践上从案件的范围来看,我们也是可以看到也有一些相同的办法,不是说所有的案件都可以适用刑事和解,一般来说,刑事和解或者存在从轻减轻的情节。因为这种案件就存在不判处死刑的一面,就像刚才所讨论的,对一些案件性质特别严重的,如涉及到黑社会,无论是当事人愿意与否,在司法实践中是不允许对此种案件加以刑事和解的。我们不是说和解就是不起诉,不定罪量刑。我们所说的重罪和解是说通过赔偿后不定死刑。第二个就是区分一个操作。哪些案子当事人可以庭外达成和解?哪些案件不管当事人出多少钱也不允许?也不允许不以判处死刑立即执行为条件,不管出多少钱,我们也不允许的。操作条件,这也是实践中的作法,这也是思想上的操作。理论上的想法,和解的理念引入,但这并不是完全照搬。我们除了赔偿还要体现精神层面的赔偿,被告人要有道歉,要有对被害人的精神上的安慰。我们现在就是直接把给钱作为刑事和解,这样是不合理的。我们重罪还是通过赔偿后达到不判处死刑立即执行。那么为什么要引入和解,这个和附带民事诉讼的和解有什么区别?我们认为要把和解的理论引入,被告人要有认罪,悔罪,我们要涉及这个制度,要有这些来完善我们的刑事和解。我们要把这些东西引进来,从而来完善我们的刑事和解制度。当然死刑案件光有这些是不行的,一定会涉及到赔偿的问题。也有解决困难的因素在里面。包括这道歉等因素。所以必须要对这些因素综合加以考虑。
最后一个就是操作程序上面的问题,我们认为要规范操作程序。刚才有些老师也已经谈到了这样会不会出现暗箱操作?是不是赋予了司法机关一个新的权力?也应该从程序上加以规定。比如说由谁来定,程序上如何解决这个负面的评价,解决把钱和刑对立起来的问题,怎么从阳光下解决这个问题。可能我已经又超过了时间。还是那句话,我把砖抛出来,希望可能引出更多的玉。那么我就谈这些,谢谢大家。

 王恩海:刚才唐法官讲到了四个理念,当然涉及到这个问题的理念有很多。对于这些理念,大家可能会有不同的观点。对于这个问题,我想有二个观点,第一个就是,刚才余法官主要是谈到了两个问题。第一个问题,这个问题不是凭空产生的,它是摆在法官面前的一个非常困难的问题,另外他也点出了法官的困惑,他讲了五点、四点,实际上都是在说所面临的一个困惑。希望我们今天来讨论的。
在讨论之前,我有两点想法我想说一下,东莞这个案件的影响这么大,我就在想如果当时的记者在发稿的时候,把这种现象由“赔钱减刑”改为“认罪减刑”,我们不说赔钱能够减刑,我们把“赔钱”改为“认罪”,还会不会发生这么大的争议?这想这是我们在讨论的时候需要解决的一个问题。另外一个问题是关于这个模式,刚才余法官实际上讲了很多要考虑的一些问题。现在因为我们国家的轻罪案件适用和解的是非常多的,我找了一些资料给大家在讨论的时候提供一个参考。中国现在全国各地运用的刑事和解的模式主要有三种。第一种,这种模式的运用比例是最高的,就是由当事人自己和解,然后再把和解的协议交给法官或者是检察官,这被称之为“自和申请模式”。在这种模式中有两种情况:一种情况是公检法机关一点都不参与;第二种情况是公检法机关虽然参与,但是仅限于提供场所,提供茶水、会议室等,在协商过程中不参与。这种模式是最多的。另外一种模式是“委托模式”,即把案件委托给民间调解机构,如居委会、村委会等来调解,然后公检法在中间起着一种监督的作用。第三种模式是运用的比较低的,这种模式就是公检法机关的直接撮合,全国各地有使用这种模式的,但是不是太多。由于我留给大家的时间是到四点半,剩下来还有半个小时,所以大家请抓紧时间,也希望刚刚发言的同志,也可以继续发言,希望大家最好是言简意赅。下面大家自由发言。

 张勇:刚才听了余法官的一些主题介绍和演讲,我也发表一下自己的看法。现在的刑事和解实际上也是代表了一种价值理念,甚至可以说是一种观念上的突破。因为我们一般在传统上认为,刑事法律关系肯定是国家和被害人之间的关系,而现在的刑事和解所涉及到的是被害人与被告人的关系。那么,这是不是意味着现在被害人与被告人之间的关系也纳入到了我们的刑事法律关系当中了?这就面临着一个价值理念的冲突问题。因为现在国家与被害人的关系当中,我们遵循是国家中社会本位原则,在被害人与被告人之间强调刑事和解,它就突破了个人本位的原则,刚才唐法官也讲到了这个问题。这就体现了两个本位价值之间有点冲突,我认为这种冲突还是存在的。刑事和解对于我们现在的刑罚政策也提出一个冲击或是说挑战。
我对赔钱减刑的看法是,我觉得赔钱减刑是一个贬义词,不一定要把这个恶名放在刑事和解上面,如果没有刑事和解,赔钱减刑可能仍然会存在于其他的刑罚当中。我认为关键在于赔钱减刑是存在于国家和被害人的关系当中,还是存在于被害人和被告人之间的关系当中来考虑。如果说我们赋予了被害人和被告人个人有这样一个赔钱减刑或是赔钱保命的请求权,那么就可以认为它是对于我们现在的一种国家本位的价值理念的一种突破。我个人是比较支持刑事和解这样的一种正当性措施的,我认为在我们刑事法律关系当中除了国家与被害人之间的关系之外,我们并不能够否认被害人与被告人之间存在的一种关系。因为刑事和解的产生也是有一个大的背景的,现在我们强调和谐社会、宽严相济。和谐社会下的被害人与被告人之间的和谐度,也是我们法官在审判的定罪量刑过程中必要考虑的。
我认为可以以刑事和解为突破,把被害人与被告人之间的关系、之间的和谐,纳入到我们的刑事审判当中加以考虑。也可以说是把我们原来的拥有的那种公权力——刑罚权,做出一点点让步,本来是从私权当中集中起来的,现在是不是可以考虑返还给当事人一些。但是,这种返还应该是严格的限定的,因为我们毕竟是以国家本位主义为中心的,这个现实问题不能够改变。我觉得刑事和解从现在的实践状况来看,更多的是赋予了被害人与被告人一种请求权,决定的请求权还是应该是把握在司法机关中的法官手中。
另外,就我们的第一问题,即重罪和轻罪中适用刑事和解,是否重罪中也能够适用刑事和解,我也谈一下我的观点。我觉得能不能进行刑事和解,我们主要是放在被害人与被告人之间的关系上,考虑它是否应该给其一定的调解的余地,或者是空间,让他们也能够主张自己的意愿和权力,从这样的一个角度来考虑,我们不一定非得从是不是轻罪和重罪,作为一个考虑的出发点来决定是否应当适用刑事和解。关于重罪的标准,如果根据公安机关的通常标准是三年,三年就能够算是重罪了。但是,我觉得重罪应该也是有刑事和解的余地的。在重罪案件中也存在着被害人与被告人之间能够达成意愿的这种可能。重罪的刑事和解也应该是慎重的,这一点我觉得还是应该予以肯定。其他的我就不再多说了,就先说这些吧。

 孙海峰:刚才听了前面几位的发言,我觉得很受启发,也谈一下我的观点。前面大家也谈到了刑事和解在重罪中的适用问题。现在我们看到的比如说赔钱减刑、赔钱保命,这是不是就是刑事和解?如果我们把刑事和解就等同于这两个概念的话,在这个前提下展开讨论,可能会有所不同。因为刑事和解不是一个简单的、单纯的制度问题,作为一种制度来说它有它比较深厚的理念基础。我觉得如果我们要考虑它的正当性和可行性,就需要把它的理念基础搞清楚,因为前面就有学者谈到了恢复性司法的问题。恢复性司法为什么会有这种理念,为什么加拿大的安大略省会出现刑事和解的这种形式,这就是因为它本身就是对国家本位下的刑罚制度的一种反思,而国家为什么要定刑罚就是从国家契约论的理念中来的。我们虽然让渡了追究刑事犯罪的权力,放弃了同态复仇这种野蛮的形式,把刑罚权上交给国家,由国家来代表被害人来提起公诉。但是国家在处理刑罚制度的问题上,从目前来看,它是忽视了被害人的地位和对被害人的保护的。当然我们所谓的这个恢复性司法,正是对于这种忽视作了一点的纠正。
在这个恢复性司法理念当中,其实还涉及到一个刑罚社会化的问题,因为我们传统的刑罚方式主要是自由刑和生命刑,当然有很多国家已经把生命刑给取消了。但是,这些国家更主要的是保留自由刑的刑罚,但自由刑是一种消极的处罚方式。我们仔细考察一下,犯罪中受到侵害的首先是什么,对于大部分的被害人来说是一种被侵害人的利益,是一种个人的利益。这种个人的利益,被害人所受到损害的关系也是一种社会化的关系,而不是国家的社会制度、经济制度,首先受到侵害的是个人,包括个人的财产、个人的人身以及个人的社会关系。那么,恢复性司法中所谓的“恢复”是指什么?就是指恢复被害人的这种关系,恢复被害人所受到的利益侵害,不是说首先恢复国家的刑事、刑罚方面的权威,我觉得这是一点,这是刑事和解的正当性的基础,是对于绝对的国家本位的一种纠正,也是对一种传统的社会化刑罚手段的纠正。因为我们这里说到不仅仅是赔钱的问题,还讲到了被告人的认罪态度,以及被告人为公众服务的行为模式,主动地去恢复被害人所受侵害的关系。这才是刑事和解所强调的,而不单是一种赔钱。所以,我觉得刑事和解是一个可以从更广泛的概念上去探讨的问题。如果把这个考虑因素结合起来,不仅仅着眼于赔钱买命或者赔钱减刑的话,可能我们的会收益更大。
另外,我们的司法理论界在这个制度的构建上面,现在确实是需要我们高校的教授,包括我们科学院所的一些学者来给我们一种理论上和制度构建上的指导。当然如果仅仅从赔钱买命或是赔钱减刑的角度来说,刑事和解在刑罚的哲学理论上是站不住脚的。但是,我们如果从一种更深层的理论基础上来讨论的话,它有它的合理性,但这种观念是一种全新的,不仅对我们的普通老百姓传统的同态复仇意义上的观念是一种冲击,对我们一些理论界也是一种冲击。这种模式提出已经不是很新了,因为它从七八十年代就已经出现了,到现在已经有几十年了。但目前从世界上来看,仍然还没有成为一种主流,为什么没有成为主流,到底是什么限制了它,是我们的制度构建不完善,还是我们没有对这种制度的理论内涵分析清楚,这个确实需要我们进一步深入地探讨。我这里只想澄清一个概念上的问题,关于更深层次的理论问题,希望广大的各位教授和前辈能够给予进一步地指导。谢谢大家!

 卫磊:刚才听了很多的老师的发言,让我很受启发,我一直想要发言,一直抢不到话筒。现在我来简单分析下我的观点。第一个就是正当性的问题。刑事和解的正当性依照我的理解,我们国家有与刑事和解制度很相似的制度存在,那就是我们通常所说的和解制度。对这二个制度进行比较,我认为很大的共同点就是都有正当性,二者都是建立在恢复性司法里面的一个东西。但是值得注意的是没有理论依据。它的产生在我们国家的《刑法》、《刑事诉讼法》里是找不到任何依据的,它的依据仅仅是我们国家二高颁布的试点的意见。所以这些工作人员经常开玩笑的讲,我们现在是一个非法组织。我们的工作是没有一个法律依据的。那么我想,刑事和解在我们国家里是没有任何一个法条加以规定的,但是虽然是没有法律规定,我们实际上也是可以做起来的。实际上,我所理解的正当性不一定就是一定要符合法律的规定。这是第一方面我做的理解。
第二个,是关于可行性方面的问题。刚才我听到很多老师讲过这个问题,但是好像都没有从我们刑法的角度去理解,或者从我们刑事实体法上的角度去理解。在这里,刑事和解中有一个是必不可少的是刑事和解的被害人的问题。?

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