《民法典各分编(草案)》合同编 总则立法修改建议-利来app登录

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《民法典各分编(草案)》合同编 总则立法修改建议

2019-01-09 14:40:00 字体:

一、关于合同的一般规定和订立章节的建议

首先,合同编的一般规定有两个条文存在可推敲余地。第一,第256条“依法成立的合同”是指成立上拘束力的问题,“仅对当事人具有法律约束力”是指效力上的约束力,这是两个层面的效力属性,在此混为一谈并不准确。第二,第259条“没有规定的,适用本编第四章至第七章的有关规定”不太妥当。理由是违约责任包括履行不能等诸多规则,对于非因合同产生的债务关系,其实也是有适用空间的,所以局限在第四章到第七章不妥。

其次,对于合同订立的章节,与会专家认为共有八个条款需进一步完善修正。分别为:第263条建议把“希望和他人订立合同的意思表示”改成“有意愿和他人订立合同的意思表示 ”。同时建议规定真意保留问题,要强调对当事人内心有意思保留的或者当事人的意思表示另有他意的,一般情况下在表示的客观意义作为合同的内容,除非相对方知道或者应当知道的除外。第264条要约邀请并非意思表示,建议删除“意思”二字。第278条则应该增加约束条件,即:要约人知道或至少承诺能够表明是在承诺期间发出,并且通常情形可以及时到达的。建议将第281条放在消费者权益保护法里。理由是这个条款不适合无限扩张到一般的民事主体之间的合同中,不适合放在合同总则里规定为一般条款。“允诺”一词更非恰当,如果先合同所谓的允诺既不是要约也不是承诺,如何成为合同的条款?如何判断“对合同的订立有重大影响”和“有理由相信”?鉴于诸多不确定的问题,建议删除本条。第287条两款均有瑕疵:第一款中建议删掉“意向书”。因为商业操作中已经约定俗成,意向书一般来说只是一个合作意向而不是一个预约合同。第二款中“可以请求”的法律效果则不明确,建议进一步明晰。而第288条中仅第一款就有两处不周延。第一,在第一款最后一句话“未履行”后面建议加上“或者未完全履行”。因为实践中很多是履行不到位、履行不充分。第二,第一款中把原来合同法第39条对免责条款的解释说明义务扩张到“与对方有重大利害关系的条款”,范围太大,建议加以限定。建议将第289条第三项中“排除或者限制对方主要权利”改成“不合理地排除或者限制对方主要权利”。理由是在诸如保险合同里,很多时候承担一部分风险又会将一部分风险排除在外,这就是合同的一个约定,如果直接认定不赔付的条款都无效就太过宽泛。最后第293条“其他应当保密的信息”建议删除。因为如果其他应该保密的信息在先合同阶段都要保密,对当事人责任分担太过严重,会极大影响缔约自由。

二、关于合同的效力和履行章节的建议

合同的效力和履行对于合同编的意义显著,因而各专家学者对于这两部分的讨论尤为热烈。首先,合同的效力章节共有三个条文还有须斟酌余地。第一,第294条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,当事人未办理批准、登记等手续的,该合同不生效。”然而登记而生效的合同在实践中几乎见不到,故此条实际意义并不明显。同时建议明确一下“对方可以请求其承担违反该义务的责任”到底是什么性质?既然合同都未生效,而这个条款已生法律效果,那么违反这个条款能否赔偿整个(假如生效)合同的履行利益?其性质上应该认定为缔约过失责任。第二,第295条建议删除或者将“视为对合同的追认”改为“推定对合同的追认”。理由是这个条文来自于合同法司法解释,“被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的,视为对合同的追认”太过刚性。因为是不是追认实际上是个意思表示解释问题,如果不规定完全没有问题,规定之后有一些极端情形可能是非常不合理的,比如说相对人明明知道被代理人假如知道无权代理就不会追认,被代理人在不知道这种情形下进行了实际履行,按理来说不应当被解释为追认的意思表示,而如果按照现在的条文,就会毫无例外地被视为追认的意思表示。第三,第299条“不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的表述,如果是合同解除(终止)的情形,是合理的;但如果包括不生效、无效、被撤销,则有扩大之嫌,因为此类合同并无约束力,何以解决争议条款,单独具有约束力?再者,若当事人约定无论合同是否生效,争议解决条款有效,属于意思自治范畴,自无须规定。

其次是对合同的履行章节的建议。第一,建议将第303条和第316条予以删除。具体理由是第303条内容在电商法中已有相关规定,关于“采取快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间”在消费者合同中是合理的,但是把它推延到所有其他合同中是否合理存有疑问。第316条建议删掉是因为先履行抗辩权绝大部分情况下能够被未届期的抗辩权以及同时履行抗辩权取代,无实际存在必要。第二,建议对第300条、306条、307条、313条和第318条进一步修正完善。建议将第300条“节约资源、减少污染等义务”删掉,或者改为“保护义务”,或者增加“保护义务”。第306条需完善的地方在于,第二款的选择权没有考虑第三人享有选择权的情况,如果第三人在合理期限内没有做出选择,这时候可能又回到了债务人手里。同时第二款试图把债权人享有选择权、债务人享有选择权和第三人享有选择权放在一条规定是不对的。当债权人享有选择权的时候,和债务人享有、第三人享有的风险基数不一样。对于债务人来说,实际上最重要的是履行期限届满而不是约定期间。当第三人享有选择权的时候应当适用第一款的规定。建议将第307条“债务标的确定”修改为“债务标的自始确定”,从而使选择权的行使对于债务标的的确定具有溯及力。建议将第313条第二款“第三人未在在合理期间内明确拒绝”改为“第三人自知道或者应当知道之日起”。理由是这样可以合理确定权利和义务,否则无法计算合理期间。第318条最后一句“视为以自己的行为表明不履行合同的义务”建议改为“视为以自己的行为表明不履行合同的主要义务”。理由是为顺利嫁接到解除合同,因为合同法第94条第二项规定的是违反合同主要义务。

三、关于合同的变更和转让、权利义务终止和违约责任章节的建议

第一,合同的变更和转让章节涉有六个条文确有修正的必要,分别为第334条、335条、336条、338条、341条和第346条。具体修正意见是:第334条第三项“依照法律规定不得转让”中“法律”一词如何界定?是严格限定在效力位阶为法律的规范性文件还是只是概称?因此还需有进一步完善的必要。第335条须进一步明确在实践中,债权转让的登记能否代替债权转让的通知。“转让的通知”也不应局限于在债权人,受让人也可以通知。同时建议增加债权转让通知可以撤回的规定。建议第336条中对一个债权数次处分如何处理做出明确规定。譬如先质押后转让,转让通知先到达了债务人,此时该如何处理?质押登记是否有通知的效力?质押登记是否可对抗在后转让的受让人?同时在实践中,应收账款转让的从业者大量从事“未来应收账款”的转让,建议增加未来债权转让的相关规定,包括:(1)未来债权何时实际转让;(2)未来债权转让的通知怎么发;(3)未来债权形成以后需不需要再签发出现金支付通知;(4)未来债权特定化的标准。建议第338条中增加类似德国民法典第405条的相关规定:债务人对于书面文书加以确认,或者在转让通知上对债权人的金额内容进行书面确认的不得以债权虚构或者债权无效来对抗受让人。第341条关于免责的债务承担,建议明确债务人与第三人达成债务承担协议、第三人与债权人达成债务承担协议。最后关于第346条权利和义务的“一并转让”,表述并不准确,因为债务是“承担”。建议改为“转移”更为妥当。此外合同的概括承受,不限于债权和债务的转移,而且还有各种法律地位的转移,建议增加一款关于概括承担的规定。

第二,合同的权利义务终止章节有五个条文进一步完善的空间。首先,第347条第二项合同解除。建议将此款放在第六项,更有利于理解,第六项债权债务同归于一人,建议限定一下,有可能涉及第三人权利的除外。其次,第353条第三款所指“合同不能履行的”,应指“合同履行困难(履行费用过高或不适合实际履行)”。因为若是针对真正的履行不能,则给付义务消灭,对待给付义务也消灭,自然会发生类似解除的后果。而本条所要解决的问题,主要是履行费用过高,而债务人不解除,债权人在特定情形下也可解除。此外第三款“明显不公平的”比较含糊。实践中出现的案例,往往是解除权人一方滥用权利或违背诚实信用。建议修改为“解除权人违背诚实信用而不解除合同”。再次,第354条第二款一律规定解除权为一年的法定除斥期间不甚合理,倘若涉及重大交易合同,在对方违约而因一年经过不能行使解除权,有过分偏袒违约方之嫌。法律关系稳定性的价值,在此不能压过违约解除合同的权利。“对方催告在合理期间内不行使”而消灭解除权的规则,足以解决问题。另外第356条“担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”建议修改为“对债务人应当承担的民事责任,担保人仍应承担担保责任”,这样就不会歧义。最后,第365条免除中不能强迫被免除方接受利益,“免除”建议改成双方法律行为。理由是如果按照单方法律行为,必须考虑尊重债务人的意思自治,解释上将陷入繁琐的境地。

第三,关于合同的违约责任的章节部分,各专家学者仅对第367条意见颇多。具体包括四个方面:首先,明确赔偿的损失数额应当相当于合同的守约一方在合同全部履行时可以得到的利益,即履行利益的赔偿。其次,扩宽违约救济方式,守约方可以采取任何合理的方式,根据个案的情况,自己选择一个救济的方式,从而改变实践中“十赔九不足”的问题。再次,关于违约金责任实践中比较混乱,具体的损失问题怎么证明?被告如若不出庭,原告主张的违约金有可能过高,将会给法院的审理带来不便,于此可以借鉴普通法的合理赔偿标准,确定损失大小。最后,建议损失赔偿里能够对惩罚性的赔偿作出规定。

 


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