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关于“破产处理”的问卷评析

2019-01-09 14:38:09 字体:

一、评价指标

对于破产处理(resolving insolvency),世界银行调查报告考查的指标一共有五项,即:

(一)耗时(time)

即(假设案例中)债权实现程序所需的时间。采用的标准为历年,且上诉及延期也应考虑在内。需特别说明的是,这里所指的程序不一定是国内实定法意义上的破产程序(含清算与重整),也可能是担保物权实现程序。成本、结果及清偿率也是如此。

(二)成本(cost)

即(假设案例中)债权实现所需的成本。以其在破产财团或债务人财产中的占比为标准,包括法院规费、破产管理人报酬、律师费、评估与拍卖费及其他费用等。

(三)结果(outcome)

即(假设案例中)债务人企业是作为一个运营整体予以出售,还是将其所有财产零散出售,亦即能否实现债务人企业的运营价值。

(四)清偿率(recovery rate)

即(假设案例中)担保债权人债权的最终清偿率。清偿率不是通过直接调研得到的,而是由世界银行基于前三项指标的调研数据,按照固定的公式计算得到的,其中:

结果决定着清偿率的最大值;

程序的成本将予以扣除;

耗时则用于计划债务人财产的折旧额及所得清偿的现值(present value)。

(五)破产制度框架健全指数(strength of insolvency framework index)

与前几项指标不同,该指标的调研并非基于假设案例,故作答时无需考虑假设案例设定的情景,而仅需根据受访者所在国家的法律制度作答。该指标一共包含四项构成指数:

破产程序启动指数(commencement of proceedings index);

债务人财产管理指数(management of debtor’s assets index);

重整程序指数(reorganization proceedings index);

债权人参与指数(creditor participation index)。

二、问卷概览

破产处理的调查问卷一共分为如下五部分(其中前两部分均属于辅助部分,只有后三部分与打分及排名有关):

(一)定义

对调查问卷中使用的特定术语进行了界定,包括“担保物权实现程序”(foreclosure)、“破产”(insolvency)、“破产管理人”(insolvency representative)、“破产融资”(post-commencement credit)、“接管程序”(receivership)、“重整程序”(reorganization)、“重整计划”(reorganization plan)。

(二)改革与统计

该部分意在对新近发生的相关改革进行调研,并对相关数据进行统计。该部分一共包括如下5个问题:

1. 自2016年6月1日至今,公司破产法领域是否存在任何改革,包括与担保物权实现程序、清算程序或重整程序相关的任何法律或实践层面新发展?

2. 在2017年6月1日之前,或更久的期间内,公司破产法领域是否存在任何即将生效的改革?

3. 你所在的事务所2016年一共参与处理了多少件企业破产案件,其中担保物权实现程序、清算程序及重整程序各多少件?

4. 你所在的经济体2016年一共有多少件企业破产案件,其中担保物权实现程序、清算程序及重整程序各多少件?

5. 在你看来,在2016年终结的企业破产案件中,企业体作为运营企业继续存在的案件所占的比例为多少,包括通过清算程序进行运营出售,也包括通过重整维持其运营?

(三)假设案例

假设案例是调查问卷第四部分的问题的作答基础。该案例的主要内容如下:

1. 今天是2017年1月1日。

2. 债务人系一家国内有限责任公司,不具有任何涉外因素,利来国际w66的业务范围为酒店经营,全部资产及收入来源即该酒店。

3. 债务人与一家国内银行签有10年期的贷款协议,并以其全部资产设定了担保。

4. 该贷款协议下的未偿债务占债务人全部未偿债务的74%,且其数额恰好等于债务人公司的市场价值。

5. 无担保债权人(如供应商、税务机关及雇员)持有全部未偿债务的26%,其中最大的群体为供应商(人数为50),所欠的均为最后一批货物的价款。

6. 发起人持有债务人51%的股权,并担任董事会主席,其他股东所持的表决权均不超过5%。

7. 债务人聘有一位职业总经理及201名雇员。

8. 由于2016年底的运营亏损,债务人对明天将到期的一笔银行贷款将出现违约,且债务人无法立刻获得新的融资或与前述银行达到和解。

9. 债务人预计2017年及2018年仍将出现运营亏损,但其现金流将足以涵盖所有运营成本,包括供应商货款、工资、维护费用及税收,只是无法涵盖到期本金与利息。

10. 发起人及管理层均希望维持公司的继续运营。

11. 债务人若作为运营企业予以出售,可恰好实现其当前市场价值,若零散出售则仅能实现其当前市场价值的70%。

(四)程序选择、法律适用及大致预估

本部分基于假设案例,一共提出了如下6个问题,从而对前四项指标予以考查:

1. 基于所在城市的通常实践,(假设案例中)债务人最可能适用的法庭内程序是哪种程序?

上海答案:清算

2. 债务人的案件最可能由什么法院予以处理?

3. 基于问题1.所选择的程序,债务人在整个破产程序终结后,能否作为运营企业继续运营?

上海答案:不能,将零散出售

4. 基于问题1.所选择的程序,根据你的经验,整个破产程序大致需要多少时间?

上海答案:1.7年

5. 基于问题1.所选择的程序,根据你的经验,整个破产程序的成本大致为多少,包括法院规费、律师费、管理人费用、拍卖费、会计师及其他专业人员报酬、其他费用?

上海答案:22%,其中法院规费0.5%、律师费5%-10%、通知及公告费1%、破产管理人报酬5%-10%、会计师、评估师及其他专业人员报酬7%、拍卖费1%-5%、服务提供商及政府行政费5%

6. 该案中得适用的法律、条例及规则有哪些?

需要说明的是,问题3.对应的是第三项指标,即结果;问题4.对应的是第一项指标,即耗时;问题5.对应的同是第二项指标,即成本。如前文已提到的,第四项指标,即清偿率,系由世界银行基于前三项指标的调研数据,按照固定的公式计算得到的。

上海答案:36.9%

(五)法律框架

本部分一共设计了如下16个问题(分为4块),其目的在于对破产制度框架健全指数进行考察,且针对的是清算程序及重整程序:

1.破产程序启动

1.1.债务人得申请启动清算程序与重整程序中的何种破产程序?

计分:一种计0.5分、两种计1分

上海得分:1分

1.2.债权人得对债务人申请清算程序与重整程序中的何种程序?

计分:一种计0.5分、两种计1分

上海得分:1分

1.3破产程序启动的标准是什么,现金流标准还是资产负债表标准?

计分:流动性标准得1分,二者均可得1分,仅有资产负债表标准或需同时满足二者得0.5分

上海得分:1分

2.债务人财产管理

2.1.对于已有的为债务人所必需的商品及服务的供货合同,破产法是否明确允许继续履行?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

2.2.对于双方未均履行完毕但对债务人已属累赘的合同,破产法是否明确允许债务人或破产管理人拒绝承继?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

2.3.(a)对于破产程序启动前的偏颇财产转让,破产法是否明确规定可以撤销?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

2.3.(b)对于破产程序启动前的欺诈财产转让,破产法是否明确规定可以撤销?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

2.4.破产法是否明确允许债务人在破产程序启动后获得融资?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

2.5.破产法是否为破产程序启动后的融资提供了优先顺位?

计分:若得优先于普通无担保债权人得1分,若得同时优先于有担保和无担保债权人得0.5分,无优先顺位得0分

上海得分:0分

3.重整程序

3.1.哪些债权人对重整计划享有表决权?

计分:受到调整的债权人得1分,所有债权人得0.5分,无需表决得0分

上海得分:0.5分

3.2.重整计划表决是否对债权人进行分组,每组单独表决且每组中的债权人待遇相同?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

3.3.破产法是否明确规定异议债权人在重整程序中所得的分配不得少于清算程序?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:1分

4.债权人参与

4.1.破产法是否明确规定破产管理人须由债权人(通过债权人会议或债权人委员会的决议)进行指定或批准,或者债权人是否可以撤换或变更指定的管理人?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:0分

4.2.破产法是否明确要求债务人重大资产的出售应当经债权人(通过债权人会议或债权人委员会的决议)予以通过?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:0分

4.3.破产法是否明确规定单个债权人有权在任何时候要求破产管理人提供与债务人经营与财务事项相关的信息?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:0分

4.4.破产法是否明确规定单个债权人有权对其债权或他人债权的确认或不予确认的决定提出异议?

计分:是得1分,否得0分

上海得分:0分

三、得失分简析

(一)问卷第四部分

问题第四部分系以第三部分的假设案例为基础。该假设案例设定的债务人是一个具有较大再生希望和继续运营能力的公司,仍能产生较为稳定足以涵盖运营成本的现金流,且发起人与管理层均希望维持公司的继续运营,公司面临的主要问题是其现金流无法涵盖对银行的分期还款责任。

问题1.

即(假设案例中)债务人最可能适用的法庭内程序是哪种程序,所要考察的是重整程序所提供的救济的便宜性。上海与北京提供的答案都是“清算程序(尽管将先尝试进行重整),但两地提供的说明并不相同:

上海:债务人将先根据《企业破产法》第70条启动重整程序,但由于财务状况的持续恶化和再生希望的丧失,经银行债权人申请,案件将转入清算程序。

北京:债务人将先根据《企业破产法》第70条启动重整程序,但由于银行的担保债权在破产程序中将受到冻结,重整计划将无法得到银行债权人的通过,最终导致法院终止重整程序并将案件转入清算。

简析:

根据案例设定的事实与《企业破产法》,更可能的程序显然应为重整程序。

上海答案之所以为清算程序,很可能是未仔细阅读假设案例。假设案例已经明确说明,未来现金流足以涵盖运营成本,加之银行债权的行使在破产程序中将受到冻结,因而财务状况持续恶化和再生希望丧失的前提并不存在。

北京答案之所以也为清算程序,则很可能是对《企业破产法》的相关规则不够熟悉。首先,银行担保债权暂停行使乃是自动冻结制度的要求,银行是否通过重整计划,关键是看重整计划对其提供的分配。其二,即便银行不通过重整计划,只要重整计划满足法定标准,法院也可以进行强制批准。其三,由于重整更有利于运营价值的实现,对于银行债权人而言,通过重整计划对其将是更佳选择。

问题3.

即基于问题1.所选择的程序,债务人在整个破产程序终结后,能否作为运营企业继续运营?上海与北京的答案均为不能,其财产将分割或零散出售。

简析:

根据案例设定的事实与《企业破产法》,更可能的答案是能够,即债务人运营价值将得以实现的可能性更大。

如前文所述,更可能适用的程序应当是重整程序。基本案例设定的事实,债务人重整成功并实现运营价值的可能更大。事实上,即使是在清算程序中,对一些运营较好的企业,进行运营出售的做法现在也不鲜见。

问题4.(程序耗时)及问题5.(程序成本)主要是由受访者根据经验作答,考虑到前述两个问题的“正确答案”,这两个问题的回答似也应有相应改动。

(二)问卷第五部分

问题2.5.

即破产法是否为破产程序启动后的融资提供了优先顺位?该问题上海受访者的答案为否,得分为0。

但准确答案或许应为肯定。根据《企业破产法》第42条第4项,“为债务人继续营业而……产生的其他债务”属于共益债务。根据该法第43条第1款,“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。”

问题4.1.

即管理人是否须由债权人(通过债权人会议或债权人委员会)指定或批准,或者债权人是否有权撤换或变更管理人。该问题上海受访者的答案为否,得分为0。

但准确答案或许应为肯定。根据《企业破产法》第61条,“申请人民法院更换管理人”属于债权人会议的法定职权之一。


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