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关于“获得信贷”的问卷评析

2019-01-09 14:35:02 字体:

在世行营商环境报告的获得信贷板块中,“法定权利力度指标”主要用于衡量受评国涉及动产担保的担保法和破产法对商人获得信贷之便利性的影响。该指标共有12项,每项1分,涵盖了动产担保法的立法模式,动产担保权利的设立、登记、优先顺位和实现等五大问题,代表了世行意图设计之担保法的理想图景。在2018年世行营商环境评估报告中,上海在该项指标上仅得4分,丢8分,距离世行要求仍有较大距离。本报告将分析上海的失分点及其原因,同时考察上海近来的改进,以及未来建议。

一、失分点及其原因

(一)动产担保法的立法模式

指标第一项要求受评国建立整合或统一的动产担保交易法律框架,该框架可以扩展规制至与动产担保权益具有相同功能之权益——所有权保留买卖、融资租赁、应收账款转让的创设、公示和执行。上海地区在该指标上未得分:

1. 中国动产担保类型规则差异大。世行指标第一项所认可的立法模式是统一主义的立法例,而中国采取的是形式主义立法例,即按照特定的标准将担保权益划分为不同类型,并由此建立起不同类型下的创设、公示和执行规则。具体而言,中国《物权法》有动产质权、权利质权和抵押权的划分,这些权利的公示方法存在登记对抗主义、交付生效主义、登记生效主义、交付生效 登记对抗主义等。

2. 中国的动产担保规则尚不完整。所有权保留买卖、融资租赁、应收账款转让、让与担保是以所有权的保留或让渡来担保债务的履行,世行为了考察受评国动产担保法的统一深度,要求其需要涵盖上述四种担保交易的创设、公示和执行。在此方面,中国法之不足具体表现有二:(1)未规定让与担保。司法实践对于此种担保的效力并未达成共识,而且从世行利来app登录官网获得信贷板块的研究方法在谈及改革部分的评估对象时,明确将案例法排除在外,以及调查问卷在询问受评国是否存在让予担保时,要求指明具体的regulation等两点中不难看出,世行对案例法规则持排斥态度,要想以本就不稳定的中国案例法规则来说服世行相信中国法允许创设让与担保难度较大;(2)缺少完善的登记制度。世行在问卷中询问了受评国是否就上述四种担保交易建立了配套登记制度并赋予其对抗第三人的效力,而中国法目前缺少相应的制度。

(二)担保权益的创设

指标第2项至第5项代表的是可设定担保的担保物范围以及可担保债权范围的法律设计。

1. 担保物范围。指标的第2项和第3项实际是要求受评国允许企业在单一类型或全部类型动产上设立浮动抵押。根据我国《物权法》第181条规定,浮动抵押只能设立在生产设备、原材料、成品、半成品等四类动产上,但不允许设立在应收账款上,因此上海在第2项上无法得分。虽然上海在第3项上得分了,但需要注意的是,中国法中可设定浮动抵押的财产范围仅是其中的几种,远未达到可以覆盖全部动产类型的程度。简言之,我国可设定浮动抵押的财产范围过于狭窄。

上海在第4项的失分原因主要有二:(1)不允许就事后取得资产设立非占有型担保。根据中国《合同法》第51条和中国《物权法》第180条第1款之规定,处分权乃担保合同生效之要件,以他人财产设立担保之合同属无权处分,按照通说认为,属效力待定,而非有效。(2)不允许担保权益自动及于原始担保物的收益,其中“自动及于”是指收益一旦产生就自动成为担保权益之客体,无需变更担保协议或登记。孳息是收益的一种,虽然中国《物权法》第197条允许抵押权人在抵押物被法院扣押之日起收取孳息并就其优先受偿,但是扣押前产生的孳息不在优先受偿的范围内,这说明中国法允许担保权益及于孳息,却禁止自动及于。

2. 可担保债权的范围。指标第五项要求受评国允许当事人对被担保债权进行概括描述,允许担保各种类型的债权,此外还允许当事人可以对担保物总额设定最高限制。从这表述不难看出,其对应的就是大陆法系的最高额抵押/质押。中国《物权法》第203条和第222条分别承认了这两种最高额担保类型,上海因此在第5项上得分。

(三)担保权益的登记

指标第6项至第8项代表的是世行对担保权益登记的法律设计,其中第6项要求受评国建立起地理和资产类别上统一的登记系统,第7项要求登记方式为通知登记,第8项要求登记服务中的权益登记、修正、涂销和查询均可以由利益第三人在线完成。中国的登记制度无法做到任何一点,因此一分未得,具体理由如下:1.中国的登记制度是分散式的。首先是类别分散,有多个登记机关。其次是地理分散,由地方部门负责管辖;2.中国不存在声明登记制。声明登记制的一大特点是只登记担保权益创设后,有关担保人、债权人和担保物等基本信息的一个声明,不登记主合同和担保合同中的交易细节,对担保物信息也可进行概括描述。而我国的《动产抵押登记办法》第5条要求描述详细信息;3.不存在完全电子化的登记系统。以《动产抵押登记办法》规定的抵押登记类型为例,虽然利益相关人可以借助国家企业信用信息公示系统和部分地方工商局(如上海、北京、深圳)的网站在线查询抵押登记信息,但是抵押登记的办理、涂销和修改仍然要通过线下纸质方式完成,并未完全实现电子化。

(四)担保权益的优先顺序

指标第9项、第10项要求受评国分别赋予担保物权在破产程序外和破产清算程序中的绝对优先地位。结合世行调查问卷的内容,指标中所说的绝对优先是指担保物权优先于未登记或登记在后的法定优先权。上海在这两项上均得分,表明世行组织认可中国法可以满足这两项的要求,但严格来说,这种判断未必符合中国法的实际状况。例如,中国法中存在多个无需登记也可以优先于与其有冲突之抵押权受偿的法定优先权,如《税收征收管理法》第45条规定的担保设立前发生的税收债权、《合同法》第286条规定的承包人建设工程价款债权等,担保物权在破产程序外的绝对优先地位无从谈起。又如即使不考虑法定优先权的问题,鉴于破产法受公共政策影响很大,实践中职工债权、大规模侵权时产生的赔偿请求权、税收债权都可能因为地方政府的干预而获得优先于担保物权的地位。

(五)担保权益的实现

指标第11项和第12项涉及的是担保物权在破产程序内外的实现问题,其中指标第11项要求受评国对破产重整期间,担保物权实现的自动中止设置时间限制和排除适用条款,指标第12项要求受评国允许当事人在担保权益设立时约定在庭外实现担保物权。中国法目前无法做到这两点,因此上海在这两项上均未得分,具体理由如下:1. 我国《破产法》第75条虽然规定了破产重整期间担保物权实现“自动中止”的制度,但没有设置时间限制。至于排除适用的情形,第75条只规定了“担保物具有价值减少危险”这一种情形,没有包括世行问卷要求的“在担保财产对破产重整或出售业务无意义时可以不受自动中止限制”的规定。2. 我国《物权法》第195条和第219条虽然允许担保人与被担保人协商实现担保物权,协商不成的方才需要向法院申请执行,这种“协商”虽然也是庭外执行,但按照世行问卷对相关问题的描述来看,指标中的“庭外执行”包括允许非占有型担保人在债务人违约时自行占有担保物,而中国法不允许抵押人在未经抵押权人同意情况下自行占有抵押物。

二、改进措施

2018年的世行营商环境报告只收录了2017年6月1日以前的数据信息。自2017年6月1以来,中国推出了两项覆盖上海地区的重要改革措施,具体表述分析如下:

(一)国家市场监督管理总局在2018年5月4日正式在北京、上海和武汉三个城市试运营全国市场监管动产抵押登记系统,该系统将《动产抵押登记办法》中规定的抵押登记类型完全电子化,动产抵押登记的申请、办理、公示、查询等功能均可以由当事人在线完成,不再需要进行纸质登记。这一登记系统符合指标第8项“完全电子化”的要求。此外,当该系统在全国范围运营时,也意味着此种抵押类型走向了指标第6项所说的“地理统一”。

(二)中国人民银行在2017年8月24日通过了对《应收账款抵押登记办法》的修正法案,增订第33条“权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记,参照本办法的规定”。这在一定程度上弥补了先前有应收账款转让登记实践,无法律依据的尴尬境地。不过遗憾的是,对于此项登记的效力如何,新修订的法案仍然未进行明确。

三、未来建议

(一)动产担保立法模式

指标第1项建议受评国建立起统一的动产担保立法,但这在中国实行起来难度太大。不过,指标第1项建议受评国的动产担保法将让与担保纳入规制范畴,以及建立起四种担保交易的登记制度确是值得参考的建议。

(二)担保权益的设立

浮动抵押制度的建立初衷是使企业可以最大限度地将资产用于融资增信,增强其融资能力。因此采用此种制度的国家对于可设定浮动抵押的资产类型通常不设限制,如英国。而我国却将浮动抵押的抵押物类型限制于有形动产的范围,排除权利凭证和无形财产,这无疑限制了企业的融资能力。

(三)登记制度

指标第6、7、8项要求受评国建立起统一化、声明制和电子化的登记系统,这些建议都是值得采纳的,也容易实现。

(四)优先顺位

法定优先受偿权具有高度隐蔽性。世行指标第9和第10项的建议是值得采纳的。不过从长远来看,解决担保权益和法定优先权竞合的理想办法是尽可能地减少法定优先权的数量。

(五)担保权益的实现

世行指标第11项和第2项的核心在于建立便捷、高效的担保权益实现程序。要求破产重整程序开始后,担保权益的实现自动中止是合理的。但如果担保物对于企业破产重整期间的运营并无意义,那么“自动中止”存在的理由也就不存在了,应该像世行在指标11项中建议的那样,允许担保权人申请排除适用。遗憾的是,我国的《企业破产法》并未规定此种排除适用情形。此外,我国对于“自动中止”并未设置时间限制,理论上需要贯穿整个破产重整程序直至法院裁定终结为止。


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